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2018年法律職業(yè)資格考試四卷論述習(xí)題三
1、試述合伙的債務(wù)承擔。
【參考答案】合伙債務(wù),指合伙關(guān)系存續(xù)期間合伙以全體合伙人名義從事經(jīng)營活動所產(chǎn)生的債務(wù)。合伙債務(wù)產(chǎn)生的原因是合伙對第三人的合同行為或侵權(quán)行為,履行債務(wù)的擔保或承擔債務(wù)的財產(chǎn)范圍則是合伙的共有財產(chǎn)和每個合伙人的個人財產(chǎn)。對合伙的債務(wù),合伙人應(yīng)按照其出資比例或合伙協(xié)議的約定,以其個人財產(chǎn)清償合伙債務(wù),合伙的性質(zhì)、出資方式和合伙財產(chǎn)的規(guī)模決定合伙人承擔的是無限責任。在對外關(guān)系上,全體合伙人對于合伙債務(wù)承擔無限連帶清償責任,法律另有規(guī)定的除外。即每一合伙人都有義務(wù)清償合伙的全部債務(wù),而不受各合伙人對合伙財產(chǎn)的出資比例或合伙協(xié)議中約定的債務(wù)承擔份額的限制。就債權(quán)人而言,既可以對某一個、也可以對某幾個或全體合伙人先后或同時提出履行全部或一部分債務(wù)的請求。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔數(shù)額的合伙人,有權(quán)向其他合伙人追償。
2、論述法人應(yīng)具備的條件。
【參考答案】法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。法人應(yīng)具備的條件是指取得法人資格所必須具備的基本條件。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定,法人應(yīng)具備的基本條件為:
(1)依法成立;包括設(shè)立宗旨、目的符合國家和社會公共利益的要求,其組織機構(gòu)、設(shè)立方式、經(jīng)營范圍符合國家法律和政策的要求,其成立程序符合法律、法規(guī)的要求。
(2)有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費。必要財產(chǎn)是指法人財產(chǎn)、經(jīng)費與法人的規(guī)模相適應(yīng)。特別法、單行法有規(guī)定的,依照特別法、單行法的規(guī)定。
(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。
(4)獨立承擔民事責任。依《民法通則》為法人規(guī)定的條件,但學(xué)理上一般認為,它非法人的條件,而為特征。
3、試述從物應(yīng)具備的條件及其意義。
【參考答案】
(1)在必須結(jié)合使用才能發(fā)揮經(jīng)濟效益的兩個獨立的物中,處于附屬地位,起輔助和配合作用的物是從物,從物是相對于主物而言的,主物是在兩個結(jié)合使用中起主要作用的物。
(2)從物應(yīng)具有下列構(gòu)成要件:第一,從物之使用目的應(yīng)該具有永久性,從物必須常助主物的效用,此項效用不以經(jīng)濟效用和經(jīng)濟目的為限;第二,從物與主物同屬于一人;第三,從物須具有獨立性,不是主物的部分;第四,須交易上視為從物。在交易上有特殊習(xí)慣,不被認為從物的,不得以從物論。
(3)從物的法律效力:在法律沒有相反規(guī)定或當事人沒相反約定時,主物所有人處分主物時,效力及于從物,如轉(zhuǎn)移主物所有權(quán),則從物所有權(quán)亦隨之移轉(zhuǎn);在當事人沒有特別約定的情況下,因標的物的主物不合約定解除合同的,解除合同的效力及于從物,但不能與之相反;若對主物所有權(quán)為一定限制,則限制亦及于從物,如設(shè)定抵押,則抵押之效力亦及于從物。
4、刑法與其他部門法相比有何顯著特點?
【參考答案】刑法與其他部門法相比有兩個顯著的特點:
(1)刑法調(diào)整和保護的社會關(guān)系的范圍最為廣泛。刑法所保護的是所有受到犯罪侵害的社會關(guān)系,它既涉及經(jīng)濟基礎(chǔ),也涉及上層建筑。而民法、經(jīng)濟法等部門法所保護的、調(diào)整的只能是某種特定的社會關(guān)系。所有部門法所保護和調(diào)整的社會關(guān)系,也同時借助于刑法的保護和調(diào)整。從這個意義上講刑法是其他部門法得以貫徹實施的后盾或保證。
(2)刑法的強制性程度最為嚴厲。任何法律都有強制性,任何侵犯法律所保護的社會關(guān)系的行為人,都必須承擔相應(yīng)的法律后果,受到國家強制力的干預(yù)。但是,所有其他部門法的強制方法都不及刑法對犯罪分子適用刑罰這種強制方法嚴厲。刑罰不僅可以剝奪犯罪分子的財產(chǎn),限制或剝奪犯罪分子的人身自由,剝奪犯罪分子的政治權(quán)利,而且在最嚴重的情況下還可以剝奪犯罪分子的生命。其他任何法律都沒有也不可能有這樣嚴厲的強制性。
5、試述我國刑法的基本原則。
【參考答案】刑法的基本原則,是指貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義,并體現(xiàn)我國刑事法制的基本精神的準則。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,我國刑法的基本原則有罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則和罪責刑相適應(yīng)原則。
罪刑法定原則的含義是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各種犯罪的構(gòu)成要件是什么,有哪些刑種,各個刑種如何適用,以及各種罪的具體量刑幅度如何等,均由刑法加以規(guī)定。對于刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪,不得定罪處罰。概括起來說,就是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。
刑法面前人人平等原則的含義是:對任何人犯罪,不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業(yè)性質(zhì)、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績?nèi)绾?,都?yīng)追究刑事責任,一律平等地適用刑法,依法定罪、量刑和行刑,不允許任何人有超越法律的特權(quán)。
罪責刑相適應(yīng)原則的含義是:犯多大的罪,就應(yīng)當承擔多大的刑事責任,法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰,做到重罪重罰,輕罪輕罰,罪刑相稱,罰當其罪;在分析罪重罪輕和刑事責任的大小時,不僅要看犯罪的客觀社會危害性,而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性,把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度,從而確定其刑事責任程度,適用相應(yīng)輕重的刑罰。
6、試述我國刑法對屬地管轄權(quán)的規(guī)定。
【參考答案】我國刑法的屬地管轄權(quán)主要規(guī)定于刑法第六條中。根據(jù)該條規(guī)定:“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,除法律有特別規(guī)定的以外,都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi),就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?!备鶕?jù)這一規(guī)定,凡發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,除法律有特別規(guī)定的以外,都適用我國刑法。這里所說的我國領(lǐng)域應(yīng)當包括:領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空、我國租用船舶與航空器,以及我國的駐外使領(lǐng)館。屬于在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的情形有:
(1)犯罪的行為與結(jié)果都發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi);
(2)犯罪的行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi),而犯罪的結(jié)果發(fā)生在我國領(lǐng)域外;
(3)犯罪的行為發(fā)生在我國領(lǐng)域外,而犯罪的結(jié)果發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)。
這里所說的“法律有特別規(guī)定的除外”,是指即使是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,但如果法律有特別規(guī)定的,則不適用刑法典。一般認為,“法律有特別規(guī)定”的情形有:
(1)刑法第11條關(guān)于“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任問題,通過外交途徑解決”的特別規(guī)定;
(2)刑法第90條規(guī)定的民族自治地方所制定的變通或者補充規(guī)定的特別規(guī)定;
(3)刑法施行以后國家立法機關(guān)制定的特別刑法的規(guī)定;
(4)我國香港、澳門特別行政區(qū)基本法所作出的例外規(guī)定。