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2018年司法考試即將開始，小編在這里為考生們整理了2018年法律職業(yè)資格考試四卷論述習(xí)題，希望能幫到大家，想了解更多考試內(nèi)容，請關(guān)注本站的及時更新哦。
2018年法律職業(yè)資格考試四卷論述習(xí)題四
1、如何理解我國民法的調(diào)整對象?
【參考答案】
(1)民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
(2)平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間以自愿為基礎(chǔ)的具體的經(jīng)濟關(guān)系。其特征：第一，財產(chǎn)關(guān)系的主體處于平等的地位;第二，這種財產(chǎn)關(guān)系一般是在自愿的基礎(chǔ)上發(fā)生的;第三，這種財產(chǎn)關(guān)系一般是有償?shù)摹?/p>
(3)平等主體之間的人身關(guān)系是指在平等主體之間發(fā)生的與人身不可分離、以人身利益為內(nèi)容、不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關(guān)系。
人身關(guān)系共分兩類，一類是人格關(guān)系，一類是身份關(guān)系。人格關(guān)系是指民事主體本身所應(yīng)具有的權(quán)利主體資格即因人格而產(chǎn)生的社會關(guān)系;身份關(guān)系是指基于身份而產(chǎn)生的社會關(guān)系。
其特征：第一，這種人身關(guān)系的主體處于平等地位;第二，這種人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容;第三，這種人身關(guān)系與主體具有不可分性。
2、試述民法的基本原則的功能。
【參考答案】民法基本原則的功能，是指民法基本原則在民事立法、民事司法和民事活動中的作用。民法基本原則的功能是：
(1)指導(dǎo)功能：民法的基本原則是指導(dǎo)民事立法的基本準(zhǔn)則;民法的基本原則是指導(dǎo)民事司法的基本準(zhǔn)則;民法的基本原則是進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則。
(2)約束功能：民法的基本原則對民事立法、民事司法和民事活動都有約束力。我國《民法通則》規(guī)定的民法基本原則對民事單行法、民事特別法均有約束力。民事司法和民事活動都不能違反民法的基本原則。
(3)補充功能：在具體民法規(guī)范缺乏規(guī)定，對某些民事關(guān)系用類推也不能解決的情況下，司法機關(guān)可以直接根據(jù)民法的基本原則處理民事糾紛，民事主體也可以直接依據(jù)民法的基本原則進(jìn)行民事活動。
3、試述民事權(quán)利的分類。
【參考答案】民事權(quán)利按照不同的標(biāo)準(zhǔn)有以下主要分類：
(1)財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。以民事權(quán)利的所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán)，是以財產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利。所謂財產(chǎn)利益，通常是具有交換價值或使用價值的，可以用貨幣計算其價值，可以依法轉(zhuǎn)讓的利益。人身權(quán)，是以人身利益為內(nèi)容，與權(quán)利主體不可分離的權(quán)利。人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán)。
(2)支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。以民事權(quán)利的作用為標(biāo)準(zhǔn)，可分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。支配權(quán)，是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體，而具有排他性的權(quán)利。一方面，權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體，以滿足自己的利益需要，而不需要他人行為的介入。另一方面，權(quán)利人可禁止他人妨礙其支配，而具有排他性。物權(quán)是典型的支配權(quán)。請求權(quán)，是指權(quán)利人要求他人為特定行為(作為或不作為)的權(quán)利。請求權(quán)的權(quán)利人不能對權(quán)利客體直接支配，必須通過義務(wù)人的作為或不作為，才能實現(xiàn)其權(quán)利。形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己單方的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利?？罐q權(quán)，是指對抗他人行使權(quán)利的權(quán)利。根據(jù)抗辯權(quán)作用的不同，抗辯權(quán)又可分為永久性抗辯權(quán)和延期性抗辯權(quán)。永久性抗辯權(quán)，是指權(quán)利人有永久阻止他人行使請求權(quán)的權(quán)利。延期性抗辯權(quán)，是指權(quán)利人在一定時間一定條件下可以提出抗辯，而不是永久可以抗辯?？罐q權(quán)的作用在于“對抗”、“反對”，阻止他人行使權(quán)利，但他人的權(quán)利并不因此而消滅。
(3)絕對權(quán)與相對權(quán)。以民事權(quán)利的效力范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)，是指無須通過義務(wù)人實施一定的行為即可實現(xiàn)，并可以對抗不特定人的權(quán)利。人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等屬于絕對權(quán)。絕對權(quán)有兩個特征：一是權(quán)利人無須通過義務(wù)人的行為，自己可以直接實現(xiàn)其權(quán)利;二是義務(wù)主體是不特定的，因此又稱對世權(quán)。相對權(quán)，是指必須通過義務(wù)人實施一定的行為才能實現(xiàn)，只能對抗特定的人的權(quán)利。債權(quán)屬于相對權(quán)。相對權(quán)有兩個特征：一是權(quán)利人自己不能直接實現(xiàn)其權(quán)利，必須通過義務(wù)人的行為其權(quán)利才能實現(xiàn);二是只能請求特定的人為一定行為，該權(quán)利只能對抗特定的人，因此，又稱對人權(quán)。
(4)主權(quán)利與從權(quán)利。以民事權(quán)利的依存關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為主權(quán)利與從權(quán)利。主權(quán)利是相互關(guān)聯(lián)的兩個以上的民事權(quán)利中，能夠獨立存在的權(quán)利。從權(quán)利是不能獨立存在而從屬于主權(quán)利的權(quán)利。主權(quán)利與從權(quán)利的主從關(guān)系主要體現(xiàn)在：(1)主權(quán)利存在，從權(quán)利才能存在;主權(quán)利因履行、抵銷、免除等原因而消滅時，從權(quán)利同時消滅;(2)從權(quán)利不能與主權(quán)利分離而轉(zhuǎn)讓。?(5)專屬權(quán)與非專屬權(quán)。以民事權(quán)利與主體的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為專屬權(quán)與非專屬權(quán)。專屬權(quán)，是指專屬于某特定民事主體的權(quán)利。人格權(quán)、身份權(quán)均為專屬權(quán)。專屬權(quán)的性質(zhì)決定專屬權(quán)不得讓與和繼承，但也有例外，例如企業(yè)的名稱權(quán)。非專屬權(quán)，是指不屬于某特定民事主體專有的權(quán)利。非專屬權(quán)可以讓與和繼承。一般財產(chǎn)權(quán)多屬非專屬權(quán)。但礦藏、水流的所有權(quán)歸國家，為專屬權(quán)。?
(6)既得權(quán)與期待權(quán)。以民事權(quán)利是否已經(jīng)取得為標(biāo)準(zhǔn)，可分為既得權(quán)與期待權(quán)。既得權(quán)，是指權(quán)利人已經(jīng)取得而可以實現(xiàn)的權(quán)利。期待權(quán)，是指將來有取得與實現(xiàn)的可能性的權(quán)利。期待權(quán)是當(dāng)事人尚未取得，必須有一定的事實發(fā)生才能取得的權(quán)利。例如附期限的權(quán)利、附條件的權(quán)利、繼承開始前法定繼承人的權(quán)利、保險合同受益人的權(quán)利等。?
(7)原權(quán)利與救濟權(quán)。原權(quán)利是民事法律關(guān)系中存在的權(quán)利。如基于有體物而發(fā)生的所有權(quán)，基于合同而發(fā)生的債權(quán)等。救濟權(quán)是原權(quán)利受到侵害，或有受到侵害的現(xiàn)實危險時而發(fā)生的權(quán)利。如當(dāng)所有權(quán)受到侵害時，所有權(quán)人有停止侵害請求權(quán)，也有權(quán)提起訴訟。如果原權(quán)利未受到侵害或沒有受到侵害的現(xiàn)實危險，就不會發(fā)生救濟權(quán)。救濟權(quán)是基于原權(quán)利而派生的權(quán)利，其目的在于救濟被侵害的原權(quán)利。其實質(zhì)是權(quán)利受到侵害后權(quán)利人請求侵權(quán)行為人或不履行債務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。
4、試述民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的區(qū)別。
【參考答案】民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：?
(1)責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。民事責(zé)任既可以由法律規(guī)定，又可以由當(dāng)事人約定。刑事責(zé)任和行政責(zé)任則只能通過刑事法律規(guī)范或行政法律規(guī)范規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自行約定。?
(2)責(zé)任的法律強制程度不同。與民事責(zé)任相比，刑事責(zé)任、行政責(zé)任的強制性程度較強，主要表現(xiàn)在：第一，它們必須由特定的國家機關(guān)強制追究，當(dāng)事人不得和解;第二，非經(jīng)法定程序，任何人不得赦免或拖延刑事責(zé)任或行政責(zé)任的執(zhí)行。民事責(zé)任的強制性較弱，這主要表現(xiàn)在當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自行協(xié)商解決，權(quán)利人可以放棄自己的權(quán)利或減免對方的責(zé)任。?
(3)責(zé)任的目的和性質(zhì)不同。民事責(zé)任的目的主要在對已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財產(chǎn)損失給予填補和救濟，使其恢復(fù)到未受損害的狀態(tài)，表現(xiàn)出某種補償性和恢復(fù)原狀性;刑事責(zé)任和行政責(zé)任的目的，則主要是通過對罪犯和行政違法行為人的懲戒和處罰，來達(dá)到一般預(yù)防的目的，表現(xiàn)出某種懲罰性和教育性。?
(4)責(zé)任方式不同。《民法通則》規(guī)定了10種民事責(zé)任形式，其中大多數(shù)是財產(chǎn)責(zé)任。刑事責(zé)任中雖然也有罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑，但刑事責(zé)任的主要形式是剝奪或限制罪犯的人身自由的自由刑和剝奪罪犯生命的生命刑。行政責(zé)任的主要形式則主要是警告、記過、拘留、罰款、開除等。盡管刑事責(zé)任和行政責(zé)任中都存在著一些財產(chǎn)責(zé)任，但與民事責(zé)任中的財產(chǎn)責(zé)任不同的是，承擔(dān)刑事責(zé)任或行政責(zé)任的財產(chǎn)要上繳國家，歸國家所有，而承擔(dān)民事責(zé)任的財產(chǎn)則主要用來賠償權(quán)利人所遭受的損失，歸個人所有。
(5)責(zé)任的構(gòu)成要件不同。首先，在主觀方面，民事責(zé)任分過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種。刑事責(zé)任沒有過錯與無過錯之分。其次，客觀方面，民事責(zé)任的構(gòu)成一般要有損害的發(fā)生即損害事實的存在，行為人的行為如果沒有造成權(quán)利人權(quán)利的損害，那么行為人一般不負(fù)法律責(zé)任;刑事責(zé)任與行政責(zé)任則不同，有時行為人的行為雖然沒有造成實際的損害，但根據(jù)行為的社會危害性，行為人仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任。第三，責(zé)任主體的不同。刑事責(zé)任與行政責(zé)任都奉行一個基本的原則，即行為人對自己的行為負(fù)責(zé);民事責(zé)任的承擔(dān)則與之不同，在有些情況下，民事主體要對他人的民事行為負(fù)責(zé)，如雇主對雇傭人的行為負(fù)責(zé)，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的行為負(fù)責(zé)等等。
5、試述未成年人監(jiān)護人的設(shè)立。
【參考答案】監(jiān)護是對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。未成年人監(jiān)護人的設(shè)立情況如下：(1)父母為未成年人的當(dāng)然法定監(jiān)護人。這種監(jiān)護是一種法定監(jiān)護。這種監(jiān)護關(guān)系因出生而開始，而不必另有原因。父母分居或父母離異，其監(jiān)護人的資格不受影響。但父母一方或雙方作為監(jiān)護人對未成年人明顯不利的，人民法院可以取消父母一方或雙方擔(dān)任監(jiān)護人的除外。父母因正當(dāng)理由，不能親自履行監(jiān)護職責(zé)，我國司法實踐中也允許父母委托他人代為履行部分或全部監(jiān)護職責(zé)，但父母仍為法定監(jiān)護人。
(2)除父母之外的未成年子女的法定監(jiān)護人。未成年子女的父母雙亡或喪失監(jiān)護能力或被取消監(jiān)護人資格的，由下列有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人：第一，祖父母、外祖父母;第二，成年兄、姐。他們擔(dān)任監(jiān)護人是法定義務(wù)。
(3)未成年人的其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護人。未成年人的父母雙亡，又沒有祖父母、外祖父母以及成年兄、姐的，由未成年人的其他親屬朋友擔(dān)任監(jiān)護人，如叔、大伯、姨、姑、舅等。他們擔(dān)任監(jiān)護人不是法定義務(wù)。他們擔(dān)任監(jiān)護人除應(yīng)具有監(jiān)護能力外，還應(yīng)具備兩個條件：一是他們愿意擔(dān)任監(jiān)護人，二是應(yīng)得到未成年人父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會或村民委員會的同意。
(4)有關(guān)組織擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人。未成年人沒有上述法定監(jiān)護人，也沒有其他親屬、朋友或他們不愿擔(dān)任監(jiān)護人的，由未成年人父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。上述組織擔(dān)任監(jiān)護人不分順序，遵循監(jiān)護方便和對被監(jiān)護人有利的原則確定。
(5)協(xié)議確定未成年人的監(jiān)護人。未成年人父母雙亡或喪失行為能力的，其他法定監(jiān)護人及愿意擔(dān)任監(jiān)護人的其他親屬、朋友有兩人以上又均具有監(jiān)護能力的可以通過協(xié)議確定由其中一人擔(dān)任監(jiān)護人或由數(shù)人擔(dān)任監(jiān)護人。
(6)指定未成年人的監(jiān)護人。指定未成年人的監(jiān)護人是指未成年人父母之外的近親屬擔(dān)任監(jiān)護人。為未成年人指定監(jiān)護人有兩種，一種是有關(guān)組織指定，另一種是人民法院指定。有權(quán)指定未成年人的監(jiān)護人的有關(guān)組織是未成年人父、母所在單位，或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會。當(dāng)事人不服上述組織指定的，可向人民法院提起訴訟。如果未經(jīng)有關(guān)組織指定，直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。
(7)未成年監(jiān)護人的變更。未成年人的監(jiān)護人的變更主要包括以下原因：監(jiān)護人死亡、喪失了監(jiān)護能力，這就需要變更監(jiān)護人;監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，給未成年人造成損害的或者利用監(jiān)護方便侵害未成年人財產(chǎn)利益的，經(jīng)未成年人的近親屬申請，人民法院可以變更監(jiān)護人;在法律允許的情況下，監(jiān)護人之間也可以簽訂變更協(xié)議，更換監(jiān)護人。變更未成年人監(jiān)護人的目的在于保護未成年人的合法權(quán)益。
6、試述合伙的財產(chǎn)關(guān)系。
【參考答案】合伙財產(chǎn)指合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)所構(gòu)成的一切財產(chǎn)、權(quán)利和利益，它由各合伙人按合伙協(xié)議向合伙投入的財產(chǎn)和合伙經(jīng)營過程中積累起來的財產(chǎn)兩部分構(gòu)成。
(1)合伙人投入的財產(chǎn)。合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。一般說來，合伙人出資往往直接構(gòu)成共有財產(chǎn)，而且出資在一般情況下都意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。
(2)合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。即這部分財產(chǎn)，成為合伙的共有財產(chǎn)，合伙共有財產(chǎn)的共有權(quán)人是全體合伙人，合伙人應(yīng)依自己的應(yīng)有份額享有。共有權(quán)在合伙關(guān)系存續(xù)期間，合伙人對自己的應(yīng)有份額并無任意處分的權(quán)利。按照財產(chǎn)共有關(guān)系的一般法則，合伙共有財產(chǎn)由全體合伙人統(tǒng)一管理和使用，非經(jīng)全體合伙人的一致同意，任何合伙人都不能使用和處分合伙財產(chǎn)。