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　　2018年司法考試案例分析：與非全日制勞動(dòng)者約定試用期無(wú)效

　　小方在本市一家燈具城從事保潔的工作，每天工作時(shí)間為15點(diǎn)至18點(diǎn)。小方與燈具城簽訂了非全日制勞動(dòng)合同，其中約定合同期一年，第一個(gè)月為試用期。另外，雙方還約定了小方每周結(jié)算一次工資，每小時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)按30元計(jì)算。一周過后，燈具城向小方支付工資，但工資水平卻按合同約定的80%計(jì)算，即每小時(shí)24元。小方認(rèn)為這樣是不合理的，但燈具城經(jīng)理告訴小方，按相關(guān)法律規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。目前本市小時(shí)工的最低工資為每小時(shí)20元，小方試用期的工資按80%計(jì)算也達(dá)到了每小時(shí)24元，因此是合法的。小方之前在其他單位也做過非全日制的保潔員，但卻從沒聽說過這種做法。那么，案例中用人單位與勞動(dòng)者簽訂的非全日制勞動(dòng)合同，可以約定試用期嗎?筆者借本文來(lái)為廣大讀者朋友們做個(gè)介紹分析。

　　一、試用期約定非勞動(dòng)合同必備條款。

　　“試用期”作為一種用人單位與勞動(dòng)者之間互相了解的磨合期和考察期，往往會(huì)被勞動(dòng)關(guān)系雙方在勞動(dòng)合同中進(jìn)行約定，以便通過試用期考察勞動(dòng)者的職業(yè)道德、工作能力、工作態(tài)度等，判斷勞動(dòng)者是否符合錄用條件。但《勞動(dòng)合同法》第十七條也作出規(guī)定：“…勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。”可見，試用期條款的約定，并不是法律強(qiáng)制的，而只是一種可供選擇的內(nèi)容。

　　從另一個(gè)層面來(lái)說，試用期的約定也應(yīng)當(dāng)在法律的規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行。在司法實(shí)踐中，試用期“陷阱”屢見不鮮，例如：試用期不簽訂合同、試用期不繳社保，超限約定試用期、試用期工資低于法定標(biāo)準(zhǔn)，等等。這些都是約定了試用期之后產(chǎn)生的一些問題。其實(shí)，在某些情況下僅就約定試用期這一行為，也會(huì)成為侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的一種表現(xiàn)。因此不約定試用期本身不是違法的，而有時(shí)約定了不合法的試用期，反而會(huì)成為了勞動(dòng)爭(zhēng)議的爆發(fā)點(diǎn)。

　　二、非全日制用工不得約定試用期。

　　《勞動(dòng)合同法》第70條規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期?！狈侨罩朴霉ぃ侵敢孕r(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。非全日制用工是靈活就業(yè)的一種形式，勞動(dòng)關(guān)系的不確定性比全日制用工要強(qiáng)。而勞動(dòng)合同法中還明確了：“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方均可隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。對(duì)于用人單位，不得約定試用期就不能以勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。非全日制勞動(dòng)不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問題上最大限度地維護(hù)了勞動(dòng)者的權(quán)益。

　　一般而言，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬往往低于勞動(dòng)合同中約定對(duì)同一崗位的工資，以致很多單位把試用人員當(dāng)成廉價(jià)勞動(dòng)力，甚至利用試用期解除勞動(dòng)合同相對(duì)容易的特點(diǎn)，走馬燈式地更換試用人員，加重了勞動(dòng)關(guān)系的不確定性，也增加了勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。非全日制用工本來(lái)就屬于靈活用工形式，勞動(dòng)關(guān)系的不確定性比全日制用工要強(qiáng)，所以更應(yīng)該嚴(yán)格控制試用期來(lái)加強(qiáng)對(duì)非全日制勞動(dòng)者的保護(hù)。顯然，在非全日制用工形式下，用人單位在試用期的權(quán)利比在全日制用工形式下要受限制。但是，勞動(dòng)合同法第七十一條也對(duì)用人單位此項(xiàng)受限制權(quán)利進(jìn)行了救濟(jì)，即“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方均可隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，這就維護(hù)了用人單位的合法權(quán)益。

　　最后，筆者還想提示的是，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

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