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2018年司法考試案例分析：以暴制暴是否防衛(wèi)過當?
【案情】
18歲的江某(女)孤身一人上山挖野菜，途中遇見李某，李某見四下無人，頓生歹意，意圖強奸。江某奮力反抗，情急下抓起身邊的石頭朝李某頭部猛地敲了一下后趁機逃跑，李某窮追不舍，意圖再次強奸江某，不料掉進了周邊村民的池塘中。李某掙扎后馬上就要爬上來，江某害怕李某爬上來再次傷害自己，所以在李某快要爬上來的那一刻又將其推入池塘中，未料李某不會游泳，淹死在池塘中。
【分歧】
對于本案中江某的行為是何性質(zhì)，存在兩種觀點。
第一種觀點認為，江某的行為屬于正當防衛(wèi)。理由是江某為使自己的人身權(quán)益免受不法侵害，對正在實施不法侵害的李某強采取必要的防衛(wèi)行為，其行為屬正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任。
第二種觀點認為，江某的行為屬于防衛(wèi)過當。理由是雖然江某當時受到李某的不法侵害，但從當時的現(xiàn)場情況看，當李某已經(jīng)掉入池中后，江某她完全可以立刻跑走，以避免可能再次遭受李某的不法侵害，她并非沒有其他的退路。故江某將快爬出池塘的李某再次推入池塘致其死亡，其防衛(wèi)行為顯然超過必要限度，造成了不應(yīng)有的重大損害，屬于防衛(wèi)過當，構(gòu)成過失致人死亡罪。
【管析】
筆者同意第一種觀點，認為江某的行為屬于正當防衛(wèi)而非防衛(wèi)過當，理由如下：
第一，所謂正當防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害行為且沒有明顯超過必要限度造成重大損害的行為。本案中江某的行為符合正當防衛(wèi)的條件，江某當時確實存在現(xiàn)實的不法侵害即李某欲將其強奸，而且這種不法侵害一直正在進行并未結(jié)束，李某在第一次遭受江某的反擊(用石頭砸)后并未停止自己的不法侵害，而是繼續(xù)意圖強奸江某。李某不小心掉入池塘后，很快就將爬上來，待其爬上來很可能再次侵害江某，所以李某對江某的不法侵害一直都在進行，并未結(jié)束。江某用石頭砸李某及將李某推入池塘都是有保護自己的防衛(wèi)意識，江某的這種行為是針對李某不法侵害而實施的“以暴制暴”的行為。
第二，江某的行為不屬于防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當要求行為人明顯超過必要限度造成重大損害。持第二種觀點的人認為，江某在李某掉入池塘后還將其再次推入池塘的行為明顯超過了必要限度。但筆者認為這個“必要限度”應(yīng)以制止不法侵害、保護法益所必需為標準。至于是否“必需”，則應(yīng)通過全面分析案情來判斷。在本案中，不法侵害一直都未結(jié)束，不法侵害人雖然掉進池塘，但馬上就要爬上來，不法侵害人并未被制服、也未喪失侵害能力、也無意向看出其已經(jīng)自動終止了不法侵害。本案中江某家住偏遠，人煙稀少，被侵害時周圍無人，若李某再次爬起，江某將處于更加危險的境地。故江某此舉并未明顯超過必要限度，而是正當防衛(wèi)。