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2018年國家司法考試三卷預習題答案(1)
1.我國《著作權法》不適用于下列哪些選項?( )
A.法院判決書
B.《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》的官方中文譯文
C.《伯爾尼公約》成員國國民的未發(fā)表且未經(jīng)我國有關部門審批的境外影視作品
D.奧運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意
【答案】ABD
【考點】著作權的客體
【解析】選項A、B正確?！吨鳈喾ā返谖鍡l第(一)項規(guī)定，法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文，不適用本法。
選項C錯誤。根據(jù)《著作權法》第三條第(六)項的規(guī)定，影視作品屬于著作權法保護的客體。另外，《著作權法》第二條第一、二款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權。外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。該國與我國共同參加了《伯爾尼公約》，因此，該國國民創(chuàng)作的作品受我國《著作權法》的保護，且不論是否發(fā)表，均受《著作權法》的保護。
選項D正確。根據(jù)《著作權法》第三條的規(guī)定，著作權法保護的作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。其中構(gòu)成要件之一是“可復制性”，即作品必須可以通過某種有形形式復制，從而被他人所感知?！皧W運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意”，還屬于意識上的東西，并不能通過某種有形形式復制，不屬于《著作權法》中說的作品。
2.甲電視臺模仿某境外電視節(jié)目創(chuàng)作并錄制了一檔新娛樂節(jié)目，尚未播放。乙閉路電視臺賄賂甲電視臺工作人員賀某復制了該節(jié)目，并將獲得的復制品搶先播放。下列哪些說法是正確的?( )
A.乙電視臺侵犯了甲電視臺的播放權
B.乙電視臺侵犯了甲電視臺的復制權
C.賀某應當與乙電視臺承擔連帶責任
D.賀某應承擔補充責任
【答案】BC
【考點】著作權的保護
【解析】選項A錯誤。著作權的內(nèi)容包括著作權人身權和著作財產(chǎn)權。其中著作人身權包括：發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權。著作財產(chǎn)權包括：使用權、許可使用權、轉(zhuǎn)讓權和獲得報酬權。其中使用權又包括：復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權、改編權、翻譯權、匯編權和其他權利。據(jù)此可知，著作權的內(nèi)容中不包括播放權，因此，乙電視臺沒有侵犯甲電視臺的播放權。
選項B正確?！吨鳈喾ā返诰艞l第一款第(五)項規(guī)定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。乙電視臺未經(jīng)甲電視臺許可而私自復制了該節(jié)目，并將獲得的復制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺的復制權。
選項C正確，選項D錯誤?！肚謾嘭熑畏ā返诎藯l規(guī)定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。本題中，乙電視臺與賀某實施了共同侵權行為，應當承擔連帶責任。
3.甲公司獲得一項用于自行車雨傘裝置的實用新型專利，發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)的自行車使用了該技術，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬元。甲公司的下列哪些做法是正確的?( )
A.向乙公司所在地的基層法院起訴
B.起訴時未向受理法院提交國家知識產(chǎn)權局出具的該專利書面評價報告
C.將僅在說明書中表述而未在權利要求中記載的技術方案納入專利權的保護范圍
D.舉證期屆滿后法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權利要求
【司法部答案】BD
【網(wǎng)校的答案】B
【考點】專利權的保護
【解析】選項A錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(簡稱《審理專利糾紛案件的若干規(guī)定》，下同)第二條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。據(jù)此可知，該案應由中級人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權。
選項B正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對出具檢索報告是否為提起實用新型專利侵權訴訟的條件的請示的答復》規(guī)定，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告，應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告?！痹撍痉ń忉屖歉鶕?jù)《專利法》第五十七條第二款(新《專利法》第六十一條第二款)的規(guī)定作出的，主要針對在專利侵權訴訟中因被告提出宣告專利權無效導致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報告，只是作為實用新型專利權有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報告是原告提起實用新型專利侵權訴訟的條件。該司法解釋所稱“應當”，意在強調(diào)從嚴執(zhí)行這項制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應當立案受理。但對于原告堅持不出具檢索報告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項實用新型專利權無效的請求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應當中止訴訟。據(jù)此可知，專利書面評價報告，只是作為實用新型專利權有效性的初步證據(jù)，并不是原告甲公司提起實用新型專利侵權訴訟的條件，即甲公司不提交也不違法。
選項C錯誤?！秾＠ā返谖迨艞l第一款規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內(nèi)容。
選項D錯誤?！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。據(jù)此可知，甲若想變更其主張的權利要求的，需要在舉證期限屆滿前提出。
4.甲公司通過簽訂商標普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊商標“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發(fā)現(xiàn)侵權行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發(fā)現(xiàn)個體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源。下列哪些說法是正確的?( )
A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標明乙公司的名稱和產(chǎn)地
B.該商標使用許可合同自備案后生效
C.乙公司不能以其名義起訴，因為訴權不得約定轉(zhuǎn)移
D.蕭某應當承擔停止銷售和賠償損失的法律責任
【答案】AD
【考點】商標權的保護
【解析】選項A正確?！渡虡朔ā返谒氖畻l第二款規(guī)定，經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。
選項B錯誤。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《審理商標民事糾紛案件若干問題的解釋》，下同)第十九條規(guī)定，商標使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。據(jù)此可知，備案不是商標使用權合同的生效要件。
選項C錯誤。《審理商標民事糾紛案件若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。
選項D正確?！渡虡朔ā返谖迨鶙l第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。本題中，個體戶蕭某銷售侵犯注冊商標專用權的商品，且無法證明該商品的合法來源，因此，不但要承擔停止銷售的法律責任，還應承擔賠償損失的法律責任。
5.張某李某系夫妻，生有一子張甲和一女張乙。張甲于2007年意外去世，有一女丙。張某在2010年死亡，生前擁有個人房產(chǎn)一套，遺囑將該房產(chǎn)處分給李某。關于該房產(chǎn)的繼承，下列哪些表述是正確的?( )
A.李某可以通過張某的遺囑繼承該房產(chǎn)
B.丙可以通過代位繼承要求對該房產(chǎn)進行遺產(chǎn)分割
C.繼承人自張某死亡時取得該房產(chǎn)所有權
D.繼承人自該房產(chǎn)變更登記后取得所有權
【答案】AC
【考點】遺囑繼承、所有權的取得方式
【解析】選項A正確，選項B錯誤。《繼承法》第五條規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理;有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理;有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。據(jù)此可知，李某可以依據(jù)張某的遺囑繼承該房產(chǎn)，其他法定繼承人無權再要求對該房產(chǎn)進行分割。
選項C正確，選項D錯誤?！段餀喾ā返诙艞l規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。據(jù)此可知，繼承人李某在張某死亡時取得該房屋的所有權，而不是要等辦理完過戶登記后才取得房屋的所有權。
6.甲女委托乙公司為其拍攝一套藝術照。不久，甲女發(fā)現(xiàn)丙網(wǎng)站有其多張半裸照片，受到眾人嘲諷和指責。經(jīng)查，乙公司未經(jīng)甲女同意將其照片上傳到公司網(wǎng)站做宣傳，丁男下載后將甲女頭部移植至他人半裸照片，上傳到丙網(wǎng)站。下列哪些說法是正確的?( )
A.乙公司侵犯了甲女的肖像權
B.丁男侵犯了乙公司的著作權
C.丁男侵犯了甲女的名譽權
D.甲女有權主張精神損害賠償
【答案】ABCD
【考點】肖像權、名譽權、著作權
【解析】選項A正確?！睹穹ㄍ▌t》第一百條規(guī)定，公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本題中，乙公司未經(jīng)甲女同意，以營利為目的使用甲女的肖像為自己公司業(yè)務作宣傳，侵犯了甲女的肖像權。
選項B正確?！吨鳈喾ā返谑邨l規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。本題中，甲女委托乙公司拍攝藝術照，并未約定著作權的歸屬，則著作權屬于受托人乙公司。丁男未經(jīng)乙公司同意，擅自對照片進行篡改歪曲作品的行為，侵犯了乙公司的著作權。
選項C正確?！睹穹ㄍ▌t》第一百零一條規(guī)定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！睹裢ㄒ庖姟返谝话偎氖畻l規(guī)定，以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。本題中，丁男將甲女頭部移植至他人的半裸照片上，并將拼湊后的照片上傳到丙網(wǎng)站上，公然丑化了甲女的人格，損害了甲女的名譽權。
選項D正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第一款第(二)項規(guī)定，自然人因姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。本題中，甲女的肖像權及名譽權受到了侵害，有權主張精神損害賠償。
7.甲系某品牌汽車制造商，發(fā)現(xiàn)已投入流通的某款車型剎車系統(tǒng)存在技術缺陷，即通過媒體和銷售商發(fā)布召回該款車進行技術處理的通知。乙購買該車，看到通知后立即驅(qū)車前往丙銷售公司，途中因剎車系統(tǒng)失靈撞上大樹，造成傷害。下列哪些說法是正確的?( )
A.乙有權請求甲承擔賠償責任
B.乙有權請求丙承擔賠償責任
C.乙有權請求懲罰性賠償
D.甲的責任是無過錯責任
【答案】ABD
【考點】產(chǎn)品責任
【解析】選項A、B正確?！肚謾嘭熑畏ā返谒氖龡l第一款規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。據(jù)此可知，乙有權請求生產(chǎn)者甲承擔賠償責任，也有權要求銷售者丙承擔賠償責任。
選項C錯誤。《侵權責任法》第四十七條規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。本題中，甲、丙并不存在明知該汽車存在缺陷而故意生產(chǎn)、銷售的情況，而且甲在發(fā)現(xiàn)汽車存在缺陷后及時通過媒體和銷售商發(fā)布召回該款車的通知，說明其在主觀上不存在惡意，乙無權請求懲罰性賠償。
選項D正確。甲的責任是產(chǎn)品責任，屬于無過錯責任，不以有過錯為承擔責任的前提條件。
8.張某到王某家聊天，王某去廁所時張某幫其接聽了劉某打來的電話。劉某欲向王某訂購一批貨物，請張某轉(zhuǎn)告，張某應允。隨后張某感到有利可圖，沒有向王某轉(zhuǎn)告訂購之事，而是自己低價購進了劉某所需貨物，以王某名義交貨并收取了劉某貨款。關于張某將貨物出賣給劉某的行為的性質(zhì)，下列哪些說法是正確的?( )
A.無權代理
B.無因管理
C.不當?shù)美?/p>
D.效力待定
【答案】AD
【考點】代理
【解析】《合同法》第48條第1款規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。本題張某以王某名義交貨并收取貨款，屬于無權代理，該行為對王某屬于效力待定的合同。
9.某公司因合同糾紛的訴訟時效問題咨詢律師。關于律師的答復，下列哪些選項是正確的?( )
A.當事人不得違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益
B.當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算
C.當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯的，二審期間不能提出該抗辯
D.訴訟時效屆滿，當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒鐾饴男辛x務意思表示的，不得再以時效屆滿為由進行抗辯
【答案】ABD
【考點】訴訟時效
【解析】選項A正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，當事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。
選項B正確。第5條規(guī)定，當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。
選項C錯誤。第4條第1款規(guī)定，當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。
選項D正確。第22條規(guī)定， 訴訟時效期間屆滿，當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒鐾饴男辛x務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
10.某房屋登記簿上所有權人為甲，但乙認為該房屋應當歸己所有，遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有，但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續(xù)。一月后，乙將該房屋抵押給丙銀行，簽訂了書面合同，但未辦理抵押登記。對此，下列哪些說法是正確的?( )
A.房屋應歸甲所有
B.房屋應歸乙所有
C.抵押合同有效
D.抵押權未成立
【答案】BCD
【考點】不動產(chǎn)物權變動
【解析】選項A錯誤，選項B正確?！段餀喾ā返?8條規(guī)定， 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。因此房屋的所有權是歸乙所有。
選項C正確。無論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權是否成立不影響抵押合同的效力。本題中，丙銀行的抵押權因沒有辦理登記而不成立，但是不影響抵押合同的效力。
選項D正確?！段餀喾ā返?1條規(guī)定，依照本法第28條至第30條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力。據(jù)此可知，乙將房屋抵押給丙銀行時需要辦理抵押登記，因沒有辦理抵押登記，丙銀行的抵押權未成立。