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　　2018年法律職業(yè)資格考試強化習題答案(5)

　　【案例一】 A公司與B公司的合同關系成立嗎?

　　A公司給B公司發(fā)出訂單(要約)購買電器，B公司完全接受訂單，簽字蓋章了，但是他又附一張紙——這張紙記載了B公司提出的免責條款，A公司一看，不予理睬。但B公司不知道，到期就發(fā)貨，A公司一看，貨送來了，還不錯，就收了。

　　請問：

　　(l)A、B之間的書面合同是否成立，為什么?

　　(2)A、B之間的合同是否最終成立，根據(jù)是什么?

　　(3)如果合同成立，合同成立之時、合同成立之地是什么?

　　【參考答案】

　　(1)A、 B之間的書面合同未成立，因為B公司在“承諾"中附了一個免責條款，這屬于實質(zhì)性變更，實質(zhì)性變更構成反要約。在此時，A、B之間因為要約與承諾未取得一致，合同不成立。

　　(2)A、B之間的合同最終成立。B公司發(fā)貨，是要約，A公司受領是承諾。合同成立的標志是當事人就有關債權債務關系或者權利義務關系達成合意，兩個表示的意思取得一致。A、B公司以行為達成合意?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！?/p>

　　(3)合同成立之時，是A公司受領之時，成立之地，是A公司受領之地。

　　【案例二】 百貨公司的廣告是要約嗎?

　　成都市一個百貨公司發(fā)出一個廣告：在4月1日這一天，凡是到我百貨公司一層柜臺購買A牌化妝品的顧客，統(tǒng)統(tǒng)單價銷售(原價160元一瓶)。廣告的有效期為一天。廣告的內(nèi)容具體明確。到了4月 1日這天，許多百姓聚集在百貨公司門前要求購買，但百貨公司拒絕出賣，理由是4月 1日是愚人節(jié)。

　　請問：

　　(1)要約的概念和要件是什么?

　　(2)百貨公司的廣告是否構成要約?為什么?

　　(3)百貨公司拒絕出賣，其行為性質(zhì)是什么?百貨公司是否有權撤銷廣告?為什么?

　　【參考答案】《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示。"要約的要件有兩個：其一，內(nèi)容具體確定;其二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　(2)百貨公司的廣告構成要約。因為該廣告符合要約的兩個要件。4月1日按半價銷售，是行為人受其約束的表示。《合同法》第15條第2款規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。"

　　(3)百貨公司的行為性質(zhì)屬于違法撤銷要約。百貨公司無權撤銷廣告，因為該廣告是規(guī)定了承諾期限的要約(承諾期限為一天)?！逗贤ā返?19條規(guī)定，要約人確定了承諾期限的，要約不可撤銷。

　　【案例三】 甲方的要約何時生效?

　　甲方在1月1日寫好了要約，但卻忘發(fā)了，他在l月3日才發(fā)出。甲方寫的要約沒有日期，到了1月10日才由郵局投到乙方的信箱。乙方11日才打開郵箱，看到要約。甲方規(guī)定的承諾期是15天。

　　請問：

　　(1)要約何時生效，依據(jù)是什么?

　　(2)承諾期限從何時開始計算?依據(jù)是什么?

　　(3)承諾期限的一天最后是哪一天?

　　(4)承諾要求在承諾期間內(nèi)發(fā)出即可，還是要求承諾應在承諾期限內(nèi)送達?依據(jù)是什么?

　　【參考答案】

　　(1)要約在10日送達時生效?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效。"

　　(2)承諾期限是從1月3日開始計算?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。"

　　(3)甲方要約乙方在15天之內(nèi)答復，最后一天是18日。

　　(4)承諾應當在承諾期限內(nèi)送達。《合同法》第23條第1款規(guī)定：“承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。"

　　【案例四】 該技術合同如何處理?

　　2002年4月l日，韋伯公司與北京某高校訂立了技術開發(fā)合同。合同約定，韋伯公司提供400萬元開發(fā)經(jīng)費，分兩次支付。第一次是4月 10日(200萬元)，第二次是5月10日(200萬元)。高校負責研究開發(fā)某種新型塑料薄膜。簽訂合同一年內(nèi)完成開發(fā)任務，報酬為500萬元。

　　請問：

　　(1)技術開發(fā)合同是要式合同，還是不要式合同。根據(jù)是什么?

　　(2)韋伯公司于4月 10日支付了第一批 200萬元，受托人即開始研究開發(fā)工作。至5月10日，韋伯公司未支付款項，而研究開發(fā)人繼續(xù)研究開發(fā)，后發(fā)現(xiàn)研究開發(fā)成果有重大瑕疵，達不到合同約定的標準，雙方發(fā)生爭議，該高校及仲裁機關均認為高校是行使先履行抗辯權的行為，該高校及仲裁機關的觀點是否正確?

　　(3)韋伯公司與高校未約定專利申請權的歸屬，專利申請權應當歸誰，為什么?

　　(4)高校收到了200萬元研究開發(fā)經(jīng)費，但只使用了150萬元，其余50萬元是否應當退回，為什么?

　　【參考答案】

　　(1)技術開發(fā)合同是要式合同?！逗贤ā返?30條第3款規(guī)定：“技術開發(fā)合同應當采用書面形式?！?/p>

　　(2)不正確。先履行抗辯權的行為表現(xiàn)是拒絕履行(中止履行)，而高校是繼續(xù)履行，放棄了先履行抗辯權。此案構成雙方違約。

　　(3)歸高校。雙方簽訂的是委托開發(fā)合同?！逗贤ā返?39條規(guī)定：“委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。"

　　(4)應當退回。因為，研究開發(fā)經(jīng)費并不是報酬，且當事人對研究開發(fā)經(jīng)費并未約定包干使用，因此節(jié)余不能歸研究開發(fā)人。

　　【案例五】 甲、乙兩公司對銀行的借款要承擔責任嗎?

　　甲、乙兩個公司合并成丙，未辦理手續(xù)，就向銀行借了500萬元，后甲、乙不再履行合并協(xié)議。甲、乙兩個法人繼續(xù)存在。

　　請問：

　　(1)從現(xiàn)象上看，甲、乙屬于何種合并(不考慮是否合并成功)?

　　(2)銀行的債務由誰償還?

　　(3)合并公告要求90日內(nèi)申報債權，未申報者視為自動放棄債權。假如合并成功，申報者視為自動放棄債權的規(guī)定是否發(fā)生效力，是否毫無法律效果?

　　【參考答案】

　　(1)屬于新設合并。

　　(2)甲乙承擔連帶清償責任。因為他們的行為等于合伙借款。

　　(3)公告并不導致債權的消滅，因為一方無權剝奪另一方的財產(chǎn)權利。但公告引起訴訟時效的中斷。

　　【案例六】張某是否應該支付手表價款?

　　張某在金五星商城看中一塊標價600元的手表，猶豫不決。商販李某允許其試戴三天。張某在第二天，被冒充非典病人的王某搶走。變賣后予以揮霍。

　　請問：

　　(1)張某是否應當向李某支付該手表價款。所有權未轉(zhuǎn)移是否影響風險的負擔?根據(jù)是什么?

　　(2)張某是無償試戴，還是有償試戴。

　　(3)如果未遭到搶劫。至三天期滿，張某未作任何表示，會產(chǎn)生什么效果?根據(jù)是什么?

　　【參考答案】

　　(1)張某應當向李某支付該手表價款。因為手表已經(jīng)交付。所有權未轉(zhuǎn)移不影響風險的負擔?！逗贤ā返?142條規(guī)定：“標的物毀損滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。"該手表已經(jīng)交付。

　　(2)依據(jù)《合同法》的精神和交易習慣，試用買賣，是無償試用。因而，在沒有特約的情況下，張某是無償試戴。

　　(3)至三天期滿，張某未作任何表示，是以沉默的方式對標的物的認可。試用買賣是附生效條件的買賣?！逗贤ā返?71條規(guī)定：“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。"

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