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【628568.com--畢業(yè)論文】

　　法律的論文

　　摘要：我國(guó)雖然是個(gè)單一制國(guó)家，但是由于特殊的歷史原因，造成了我國(guó)現(xiàn)在“一國(guó)、兩制、三法系、四法域”復(fù)雜且獨(dú)特的局面，區(qū)際間的法律沖突問題也隨之而來，面對(duì)法律沖突時(shí)法官到底如何選法？理論依據(jù)何在？司法實(shí)踐中我國(guó)法官總是以極盡簡(jiǎn)略的方式說明選法的理由。美國(guó)沖突法理論對(duì)美國(guó)州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣，我國(guó)在解決區(qū)際法律沖突時(shí)問題也可以進(jìn)行借鑒和學(xué)習(xí)，而且在我國(guó)司法實(shí)踐的法律適用的選擇上也可以給予指導(dǎo)。因此，通過探究美國(guó)沖突法理論中選法的方法，為我國(guó)的司法實(shí)踐在區(qū)際法律沖突中如何選法提供理論支撐。

　　關(guān)鍵詞：區(qū)際法律沖突;法律選擇;選法方法

　　中圖分類號(hào)：D9  文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A   doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.077

　　1問題的提出

　　案件情況：香港鴻潤(rùn)（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱鴻潤(rùn)集團(tuán)）因資金短缺，向香港中成財(cái)務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中成公司）借款，雙方簽訂了一份《貸款協(xié)議書》，約定鴻潤(rùn)集團(tuán)向中成公司借款1000萬元港幣，還款日期約定為1995年11月28日，廣東省江門市財(cái)政局（以下簡(jiǎn)稱江門財(cái)政局）為該筆借款的擔(dān)保人，并且江門財(cái)政局出具了一份《不可撤銷擔(dān)保書》，擔(dān)保書中注明了“本擔(dān)保書適用香港法律”。雙方還約定，擔(dān)保書生效要件為江門市人民政府辦公室在見證人處蓋章。約定的還款期限到期后，鴻潤(rùn)集團(tuán)沒有按期償還借款。之后中成公司要求擔(dān)保人即江門財(cái)政局履行擔(dān)保義務(wù)也未能成功，遂在2000年8月向江門市中級(jí)人民法院提起了法律訴訟，要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)：《不可撤銷擔(dān)保書》是否有效？江門財(cái)政局是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？

　　法律沖突：根據(jù)香港地區(qū)法律的規(guī)定，對(duì)于內(nèi)地的政府部門對(duì)外提供擔(dān)保并沒有作出任何限制，故《不可撤銷擔(dān)保書》為合法、有效擔(dān)保。但內(nèi)地的法律法規(guī)明確規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)不得做擔(dān)保人，該擔(dān)保行為由于違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效。

　　那么，在法律規(guī)定存在沖突的情況下，法官在審理案件時(shí)運(yùn)用何種方法選擇法律的適用？

　　2區(qū)際法律沖突

　　區(qū)際法律沖突指一國(guó)內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。區(qū)際沖突法是指用來解決一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部的、具有獨(dú)特法律制度的、不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用的法。區(qū)際法律沖突的規(guī)定大多出現(xiàn)在聯(lián)邦制國(guó)家、復(fù)合法域的國(guó)家，比如美國(guó)、加拿大等國(guó)家。在這些國(guó)家的內(nèi)部都具有多個(gè)獨(dú)立法律制度行政區(qū)域，所以在其國(guó)內(nèi)，通常會(huì)出現(xiàn)不同法域之間的區(qū)際法律沖突問題需要解決。但是，區(qū)際法律沖突不僅只發(fā)生在聯(lián)邦制國(guó)家，復(fù)合法域的單一制國(guó)家也同樣會(huì)發(fā)生，比如我國(guó)。

　　我國(guó)是單一制國(guó)家，但1997年和1999年，香港和澳門分別回歸祖國(guó)。同時(shí)，我國(guó)允許港、澳自中國(guó)政府恢復(fù)行使主權(quán)之日起50年內(nèi)原有的法律基本不變。由此我國(guó)出現(xiàn)了“一國(guó)、兩制、三法系、四法域”的局面。根據(jù)已經(jīng)生效的香港基本法和澳門基本法，特別行政區(qū)享有高度自治權(quán)，這在法律方面表現(xiàn)為享有立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，而其原有的法律法規(guī)，除與基本法發(fā)生沖突必須修改的外，均予以保留。同時(shí)，臺(tái)灣地區(qū)也是中國(guó)領(lǐng)土的一部分。這就意味著，中國(guó)內(nèi)地、港、澳、臺(tái)地區(qū)都各自構(gòu)成獨(dú)立的法域，施行不同的民商事法律，區(qū)際法律沖突也隨之而來。

　　我國(guó)現(xiàn)今也沒有專門解決區(qū)際法律沖突的立法，只是在最高院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第19條中規(guī)定了：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。沖突法對(duì)于中國(guó)來說是一個(gè)舶來品，每當(dāng)我們談起沖突法理論必然會(huì)稱贊歐美，而且在現(xiàn)代沖突法的發(fā)展史上，美國(guó)也的確扮演的是開路先鋒的角色。因此，接下來我們將以前文中的案例為例來研究美國(guó)沖突法理論發(fā)展中較突出的幾種選法理論，包括柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“較好法律的方法”、貝克斯特的“比較損害法”和里斯的“最密切聯(lián)系說”。

　　3美國(guó)國(guó)際私法中的選法理論

　　3.1柯里的“政府利益分析說”

　　布雷納德·柯里（BralnerdCurrie）指出：“沖突法的核心問題或許可以說是……當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上州的利益存在沖突時(shí)，確定恰當(dāng)?shù)膶?shí)體規(guī)范的問題，換言之，就是何州利益將讓位的問題。”

　　美國(guó)的傳統(tǒng)國(guó)際私法理論認(rèn)為，由于涉外民事法律案件涉及不同國(guó)家的法律而導(dǎo)致法律沖突問題，所以涉外民事案件都是法律沖突案件?？吕飶母旧戏穸松鲜鰝鹘y(tǒng)觀點(diǎn)，認(rèn)為涉外民事案件可以分為兩類：一類產(chǎn)生法律間的“真實(shí)沖突”;另一類只會(huì)產(chǎn)生法律間的“虛假?zèng)_突”。

　　虛假?zèng)_突，指一個(gè)案件所適用的兩個(gè)國(guó)家的法律，在具體規(guī)定上產(chǎn)生了沖——但是二者背后所涉及的政府政策并不發(fā)生沖突。政府利益分析說認(rèn)為，虛假?zèng)_突有以下兩種：一是對(duì)一個(gè)案件具有某種聯(lián)系并有可能被適用的兩國(guó)實(shí)體法規(guī)——在內(nèi)容上完全一致;二是雖然兩個(gè)有關(guān)國(guó)家都與某個(gè)案件有聯(lián)系，而且兩國(guó)實(shí)體法規(guī)定也截然不——但是只有一國(guó)對(duì)該案件具有適用法律的利益。

　　真實(shí)沖突，指兩個(gè)有關(guān)國(guó)家都與該案件有聯(lián)系、兩國(guó)實(shí)體法律規(guī)定不盡相同，且體現(xiàn)的有關(guān)法律背后的政府政策也存在沖突，這種情況所產(chǎn)生的沖突現(xiàn)象叫真實(shí)沖突?？吕锝淌谝詾?，只有在真實(shí)沖突案件中，才會(huì)發(fā)生法律沖突問題，而且也比較容易解決，因?yàn)榉ㄔ涸趯徖碚鎸?shí)沖突案件時(shí)，一般來講無權(quán)衡量哪個(gè)國(guó)家的利益較為優(yōu)越，法院只能適用法院地法律。

　　本案中，香港地區(qū)的法律對(duì)政府機(jī)關(guān)提供擔(dān)保未作任何限制，由此可以看出香港地區(qū)的法律所要保護(hù)的是債權(quán)人的合法債權(quán)。按照柯里的政府利益分析說理論，我們可以得出香港地區(qū)政府制定該法律的利益是香港地區(qū)公民的合法債權(quán)這一結(jié)論。但是《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第八條明確規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人”，不過該法是1995年10月1日起實(shí)施的，所以該案還要考慮其他法律規(guī)定。根據(jù)外匯管理局于1991年發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保管理辦法》第四條第二款和最高院在1988年通過實(shí)施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》第106條第二款的規(guī)定，我國(guó)內(nèi)地禁止國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)外提供擔(dān)保，江門財(cái)政局屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，所以其擔(dān)保行為無效。江門財(cái)政局作為國(guó)家機(jī)關(guān)，往往是國(guó)家政策的執(zhí)行者和地方規(guī)范的制定者，政府機(jī)關(guān)作為擔(dān)保人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序。按照柯里的政府利益分析說理論，我國(guó)內(nèi)地法律制定的利益是為了維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的安全與穩(wěn)定。 在本案中，香港地區(qū)的政府利益和內(nèi)地政府利益是存在沖突的，而且是真實(shí)沖突。按照柯里教授的理論，兩方政府的利益是無法判斷孰優(yōu)孰劣的，故只能適用法院地法，即內(nèi)地的法律規(guī)定，江門財(cái)政局的擔(dān)保行為無效。

　　3.2利弗拉爾的“較好法律的方法”

　　在美國(guó)的現(xiàn)代國(guó)際私法學(xué)界中，萊弗拉爾（RobertA·Leflar）的“法律選擇的五點(diǎn)考慮”方法在美國(guó)法律選擇實(shí)踐中產(chǎn)生了較大的影響。考慮因素包括：結(jié)果的可預(yù)見性;州際和國(guó)際秩序的維持;司法任務(wù)的簡(jiǎn)單化;法院地政府利益的優(yōu)先;適用較好的法律規(guī)范（betterruleoflaw）。由于萊弗拉爾的第五點(diǎn)考慮是其理論的關(guān)鍵因素，所以人們常將他的理論概括為“較好法律的方法”。

　　利弗拉爾認(rèn)為，每一個(gè)聰明的法院都會(huì)選擇適用一種對(duì)本地社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益有好處的法律規(guī)范，而不會(huì)問這個(gè)法律是法院地的還是其他法域的。

　　下面我們按照利弗拉爾提供的五點(diǎn)考慮因素來考慮本文案件的法律選擇。

　　首先是結(jié)果的可預(yù)見性。在本案中的《不可撤銷擔(dān)保書》中明確注明了“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”，由此我們可以推斷出擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)案件各方當(dāng)事人其實(shí)是認(rèn)為適用香港地區(qū)的法律對(duì)日后自身權(quán)益的維護(hù)是更有利的。但是內(nèi)地的法律法規(guī)禁止政府機(jī)關(guān)作為擔(dān)保人的行為，所以若適用內(nèi)地的法律規(guī)定來認(rèn)定江門財(cái)政局擔(dān)保行為的效力，債權(quán)人對(duì)于該擔(dān)保行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)見的。

　　其次是考慮香港地區(qū)和內(nèi)地之間秩序的維持。利弗拉爾認(rèn)為，這一因素的考慮實(shí)質(zhì)是要求法院必須適用與案件有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法律。鑒于該案件法律沖突的復(fù)雜性，無論是香港地區(qū)還是內(nèi)地的法律都是與該案件有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的。

　　第三是要將法院的司法任務(wù)簡(jiǎn)單化。該案中原告提起訴訟的法院是擔(dān)保人住所地江門市中級(jí)人民法院，也就是在內(nèi)地，所以適用內(nèi)地的法律是更有利于法官審理該案件的。

　　第四是法院地政府利益要優(yōu)先。結(jié)合前文柯里的政府利益分析說分析的結(jié)果，該案件應(yīng)適用內(nèi)地的法律。

　　第五是適用較好的法律規(guī)范。內(nèi)地的法律是為了維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，而香港地區(qū)的法律是為了維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。就整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定而言，個(gè)人的利益是渺小的，所以筆者認(rèn)為內(nèi)地的法律是較好的法律，應(yīng)適用內(nèi)地的法律。

　　綜上，根據(jù)利弗拉爾的“較好法律的方法”中的五點(diǎn)因素分析法，我們可以看出適用內(nèi)地的法律更為合適。

　　3.3貝克斯特的“比較損害法”

　　柯里教授的“政府利益分析說”在解決真實(shí)沖突案件時(shí)，其結(jié)果往往導(dǎo)致的是適用法院地法，因此遭到了批評(píng)。而利弗拉爾的“較好法律的方法”也同樣遭到了攻擊，因?yàn)橛胁糠謱W(xué)者認(rèn)為法院在采用這種方法解決真實(shí)沖突案件時(shí)是將法院的地位放在了立法機(jī)關(guān)之上。在此情況下，貝克斯特（Baxter）提出的一種新方法即“比較損害法”。

　　所謂“比較損害法”，是要求法院在審理真實(shí)沖突案件時(shí)適用這樣一個(gè)州的法律，即假如不適用它的法律規(guī)范，則這個(gè)州的政策將會(huì)受到最大的損害。貝克斯特教授認(rèn)為，法院在審理真實(shí)沖突案件時(shí)總會(huì)遇到內(nèi)部政策和外部政策這兩種獨(dú)特類型的政策目的。內(nèi)部政策，是解決每個(gè)州內(nèi)私人利益之間沖突的基礎(chǔ);而外部政策，是在不同州私人利益發(fā)生沖突時(shí)所產(chǎn)生的政策。貝克斯特教授指出，在具體的真實(shí)沖突案件中應(yīng)當(dāng)比較兩個(gè)有關(guān)州的內(nèi)部目的，看哪一個(gè)受到了較大的損害。如內(nèi)部目的受到較大的損害，那么它的外部目的就應(yīng)該實(shí)現(xiàn)，即適用它的法律。

　　內(nèi)地法律的內(nèi)部目的是通過限制本地區(qū)的國(guó)家機(jī)關(guān)主體來保護(hù)在其區(qū)域內(nèi)的其他經(jīng)濟(jì)主體獲得公平的市場(chǎng)機(jī)會(huì)。然而在該案中，擔(dān)保人是內(nèi)地的政府機(jī)關(guān)，債權(quán)人是香港地區(qū)的公司，所以這就要探究?jī)?nèi)地的法律的外部目的是什么。通過探究，我們發(fā)現(xiàn)內(nèi)地的法律規(guī)定的外部目的是通過限制本地區(qū)內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)主體來保護(hù)該區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)利益。

　　根據(jù)貝克斯特教授的比較損害分析法，我們還應(yīng)當(dāng)探究香港地區(qū)的法律進(jìn)行分析。香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的是不限制其區(qū)域內(nèi)擔(dān)保人的主體資格來保護(hù)其區(qū)域內(nèi)的債權(quán)人的合法權(quán)益。然而，該案中的擔(dān)保人是內(nèi)地的主體，所以我們依然要探究香港地區(qū)法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地區(qū)法律的外部目的是通過不限制內(nèi)地的擔(dān)保人主體資格來保護(hù)香港地區(qū)債權(quán)人的合法權(quán)益。

　　假設(shè)江門市中級(jí)人民法院在審理該案件時(shí)適用香港地區(qū)法律。適用香港地區(qū)法律規(guī)范的結(jié)果是使內(nèi)地的內(nèi)部目的遭到重大損害，這種做法將使內(nèi)地的其他經(jīng)濟(jì)主體尤其是無法擁有政府機(jī)關(guān)特殊地位的主體處于不公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中，擾亂市場(chǎng)秩序，而且剝奪了他們根據(jù)內(nèi)地的法律規(guī)范本應(yīng)得到的保護(hù)。

　　又假設(shè)江門市中級(jí)人民法院在審理該案件時(shí)適用內(nèi)地的法律。適用內(nèi)地法律的結(jié)果也會(huì)使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭到損害，然而，適用內(nèi)地法律只會(huì)使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭到部分損害，因?yàn)閷?duì)于整個(gè)內(nèi)地的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來說，香港地區(qū)個(gè)別債權(quán)人的利益損失占比較小。

　　通過上述假設(shè)分析，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：適用香港地區(qū)法律就會(huì)使內(nèi)地法律的內(nèi)部目的遭受巨大損害，而適用內(nèi)地法律只會(huì)使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭受部分損害。而根據(jù)兩個(gè)地區(qū)法律的損害程度，我們又可以得出另一個(gè)結(jié)論：在該案中，由于香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭受的損害比內(nèi)地法律的內(nèi)部目的遭受的損害小，所以香港地區(qū)法律的外部目的就應(yīng)當(dāng)服從內(nèi)地法律的外部目的。

　　3.4里斯的“最密切聯(lián)系說”

　　最密切聯(lián)系原則，又被稱之為最近、最強(qiáng)聯(lián)系原則，是指在選擇某一個(gè)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要從整體上綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，最終要確定與該案件的事實(shí)和當(dāng)事人有最重要、最本質(zhì)、最真實(shí)聯(lián)系的一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，以該地區(qū)的法律作為其準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則在現(xiàn)代國(guó)際私法中被廣泛應(yīng)用。

　　美國(guó)的《第一次沖突法重述》的理論基礎(chǔ)是畢爾教授提出的“既得權(quán)學(xué)說”，而美國(guó)的《第二次沖突法重述》的理論基礎(chǔ)是里斯（WillisReese）所倡導(dǎo)的“最密切聯(lián)系說”。在《第二次沖突法重述》中，最密切聯(lián)系的特點(diǎn)在于，它突破了美國(guó)傳統(tǒng)國(guó)際私法規(guī)范的公式性，具有相當(dāng)?shù)膹椥裕摲椒ㄖ挥性诰唧w案件的具體分析中才能反映出“最密切聯(lián)系”這一概念的具體內(nèi)容。該特點(diǎn)是通過聯(lián)系因素列舉表體現(xiàn)出來的，所謂聯(lián)系因素的列舉表，就是說《第二次沖突法重述》在解決諸如侵權(quán)或合同領(lǐng)域中的法律沖突時(shí)，并不是像美國(guó)傳統(tǒng)國(guó)際私法那樣只規(guī)定一個(gè)聯(lián)系因素作為尋找準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，而是根據(jù)特定領(lǐng)域的本身要求規(guī)定幾個(gè)聯(lián)系因素，從而為確定最密切聯(lián)系地提供一個(gè)較為靈活的依據(jù)。最能體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的當(dāng)屬《第二次沖突法重述》的第六條的法律選擇原則。 與該案擔(dān)保合同效力判定相關(guān)的有以下條款：第194條擔(dān)保合同、第187條當(dāng)事人選擇的州的法律的第2款、第188條當(dāng)事人未作有效選擇時(shí)的準(zhǔn)據(jù)法的第1款和第2款。對(duì)這些聯(lián)系將按照其對(duì)該特定問題的重要程度加以衡量。

　　對(duì)于本文中案例法律的選擇，其實(shí)首先我們應(yīng)當(dāng)探討的是《不可撤銷擔(dān)保書》注明的“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”是否是當(dāng)事人選擇的有效準(zhǔn)據(jù)法，但是又根據(jù)上述法律第187條第2款例外條款的規(guī)定，我們只能先假設(shè)當(dāng)事人未能選擇有效的準(zhǔn)據(jù)法，然后按照188條第2款列舉的聯(lián)系因素探索與該案有最密切聯(lián)系的地區(qū)。

　　首先，《不可撤銷擔(dān)保書》中約定：擔(dān)保書必須經(jīng)廣東省江門市人民政府簽字見證方可生效。由此可以看出該擔(dān)保合同屬于附生效條件合同，擔(dān)保人江門財(cái)政局出具該承諾書后交由廣東省江門市人民政府，廣東省江門市人民政府之后在見證人處進(jìn)行了蓋章以表示其見證，至此該擔(dān)保合同的生效要件達(dá)成，合同生效。所以筆者認(rèn)為該擔(dān)保合同的生效地在內(nèi)地。其次，《不可撤銷擔(dān)保書》雖然是江門財(cái)政局單方面出具的承諾書，但是符合擔(dān)保合同要件，合同雙方的主體是擔(dān)保人江門財(cái)政局和債權(quán)人中成公司。擔(dān)保人江門財(cái)政局的工作場(chǎng)所、住所地均在內(nèi)地，而且其財(cái)物來源也是在內(nèi)地。理論上，金錢作為標(biāo)的物的債務(wù)履行，接受金錢所在地的一方一般為合同履行地，所以香港地區(qū)應(yīng)為該合同履行地。但是單就該擔(dān)保合同來看，保證人江門財(cái)政局作為合同的主要義務(wù)方，與內(nèi)地有著密不可分的聯(lián)系，所以筆者認(rèn)為內(nèi)地應(yīng)當(dāng)作為《不可撤銷擔(dān)保書》的最密切聯(lián)系地。

　　接下來我們探討《不可撤銷擔(dān)保書》注明的“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”這一法律選擇條款。根據(jù)上述187條第2款和第6條第2款，我們可以看出在法律選擇問題上除了尊重當(dāng)時(shí)人的意思自治外，還必須考慮該問題背后的政府利益。當(dāng)按照當(dāng)事人的選擇適用香港地區(qū)法律時(shí)，將破壞內(nèi)地市場(chǎng)整體的穩(wěn)定，將侵害內(nèi)地的社會(huì)公共利益，違反其基本政策。所以《不可撤銷擔(dān)保書》中的法律條款的選擇不是有效的法律選擇，該案件的解決只能適用與該合同有最密切聯(lián)系的內(nèi)地的法律。

　　4美國(guó)沖突法選法理論對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的啟示

　　長(zhǎng)期以來，我國(guó)法院的判決書一直沿用“原告訴稱、被告辯稱、經(jīng)審理查明、本院認(rèn)為、判決如下”這樣公式化的表達(dá)，“判決不說理”成了社會(huì)各界指責(zé)的焦點(diǎn)。與美國(guó)法官書寫的判決書相比，我國(guó)的判決書機(jī)械的表達(dá)方式嚴(yán)重缺乏理論依據(jù)，造成的結(jié)果是法官不愿發(fā)散思維，審判結(jié)果缺乏說服力。

　　法官作出判決而不說明理由，即使實(shí)體正確，也是有違自然公正的，因?yàn)?ldquo;正義不僅要做得出，更要做得讓人看得見”。法諺有言：法官知法。即便任何人均有權(quán)拒絕對(duì)案件作出評(píng)判，法院仍應(yīng)針對(duì)案件的相關(guān)事實(shí)提供合理的解釋，這就是法院不得因法律的不完備而拒絕裁判的道理。更何況，法院就個(gè)案法律事實(shí)間所造成的利益沖突進(jìn)行價(jià)值判斷本身并非難事。

　　眾所周知，美國(guó)是一個(gè)允許法官“造法”的國(guó)家。面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)案件，在無法找到準(zhǔn)確的法律依據(jù)的情況下，法官可以發(fā)散思維，運(yùn)用現(xiàn)有的法律規(guī)定和法學(xué)理論處理案件。這樣的判決實(shí)踐除了為后來的案件提供判決指導(dǎo)，更大的作用是豐富法學(xué)理論知識(shí)。從實(shí)踐到方法，從方法到實(shí)踐，美國(guó)沖突法的理論就是在這種螺旋式上升的過程中日趨成熟的。所以，運(yùn)用法學(xué)理論豐富法院的判決結(jié)果、美國(guó)法官勇于實(shí)踐的“造法”精神都是我國(guó)法官在實(shí)踐中需要學(xué)習(xí)的地方。

　　美國(guó)沖突法理論對(duì)美國(guó)州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣對(duì)于我國(guó)區(qū)際法律沖突的解決也具有重大的借鑒意義。他山之石，可以攻玉，借鑒美國(guó)沖突理論方法，對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐中的法律適用的選擇也具有重要意義。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]鄧正來.美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法流派[M].北京：法律出版社，1987.

　　[2]王承志.美國(guó)沖突法重述之晚近發(fā)展[M].北京：法律出版社，2006.

　　法律的論文

　　摘要：法治國(guó)家要求教師依法執(zhí)教，教師職業(yè)理念、職業(yè)道德與職業(yè)行為都受法律素養(yǎng)影響，教師提升法律素養(yǎng)是時(shí)代的必然要求。

　　關(guān)鍵詞：教師法律素養(yǎng)必然要求提升途徑

　　教育教學(xué)是教師職責(zé)，“學(xué)高為師，身正為范”，教師是教育的工作母機(jī)，法治國(guó)家里，教育依法治教，依法執(zhí)教必然要求教師具有較高法律素養(yǎng)。因?yàn)榉伤仞B(yǎng)影響著教師職業(yè)理念、職業(yè)道德與職業(yè)行為，提升法律素養(yǎng)是時(shí)代對(duì)教師提出的必然要求。[1]

　　一、法律素養(yǎng)

　　法律素養(yǎng)是指在先天生理的基礎(chǔ)上，受后天環(huán)境以及法制教育的影響，通過個(gè)體自身的學(xué)習(xí)與法治實(shí)踐，所養(yǎng)成的法律意識(shí)、法律思維以及依法處理事務(wù)的能力。[2]

　　“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”早已載入憲法，普法教育也已經(jīng)進(jìn)行三十多年，但是法律素養(yǎng)現(xiàn)狀卻不容樂觀。一學(xué)者對(duì)杭州師范大學(xué)師范專業(yè)本科學(xué)生法律意識(shí)的調(diào)查結(jié)果如下：

　　另外一學(xué)者曾經(jīng)對(duì)山東125名中小學(xué)教師的教育法律意識(shí)進(jìn)行過問卷調(diào)查，結(jié)果如下：

　　調(diào)查結(jié)果表明，師范專業(yè)大學(xué)生與中小學(xué)在職教師，法律素養(yǎng)都急待提高。

　　二、提升法律素養(yǎng)是時(shí)代對(duì)教師的必然要求

　　1.提升法律素養(yǎng)促進(jìn)教師形成正確職業(yè)理念

　　教師職業(yè)理念是教師對(duì)職業(yè)的觀點(diǎn)、態(tài)度、意識(shí)與價(jià)值的體系，是教師職業(yè)內(nèi)部運(yùn)行的職業(yè)道德規(guī)范。教師職業(yè)理念包括素質(zhì)教育觀與以人為本、全面發(fā)展的學(xué)生觀。正確的教育職業(yè)理念引導(dǎo)教師實(shí)施恰當(dāng)?shù)慕逃虒W(xué)行為，因?yàn)榻處煹娜魏谓逃虒W(xué)行為，都是在職業(yè)理念的支配下實(shí)施的。

　　現(xiàn)實(shí)中，人們更看重教師的教育教學(xué)能力，它是教學(xué)質(zhì)量的決定性因素。然而，教育教學(xué)能力只是教師素養(yǎng)中的技術(shù)性要素，作為培養(yǎng)人的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，僅有技術(shù)性要素顯然不夠，還需有人文素質(zhì)。而法律素養(yǎng)則是人文素質(zhì)的重要組成部分。素質(zhì)教育觀與以人為本、全面發(fā)展的學(xué)生觀都要求教師面向?qū)W生全體，促進(jìn)學(xué)生全體全面發(fā)展；要求教師平等公正地對(duì)待每位學(xué)生，尊重其個(gè)性差異，關(guān)愛學(xué)生，不歧視與諷刺學(xué)生、更不能體罰與變相體罰學(xué)生；尊重學(xué)生權(quán)利，維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，保障學(xué)生安全，做學(xué)生的良師益友。而法律意識(shí)是法律素養(yǎng)的基礎(chǔ)，其核心是強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)利與義務(wù)的認(rèn)知，只有權(quán)利與義務(wù)觀正確，才可能正視與尊重學(xué)生權(quán)利，切實(shí)履行教師義務(wù)，將學(xué)生作為“人”來對(duì)待，才能深刻認(rèn)識(shí)教育觀與學(xué)生觀的意義，并用以指導(dǎo)自己的教育教學(xué)行為。因而提升法律素養(yǎng)有利于促進(jìn)教師形成正確的教育觀與學(xué)生觀，從而樹立正確的職業(yè)理念。[3]

　　2.提升法律素養(yǎng)促進(jìn)教師形成高尚職業(yè)道德

　　教書育人是教師的天職。教師不僅傳授學(xué)生知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生能力，教學(xué)生學(xué)會(huì)做事；更要培養(yǎng)學(xué)生品德，教學(xué)生學(xué)會(huì)做人。教育實(shí)踐表明，講究工作策略、藝術(shù)和技巧是教育職業(yè)必然要求。教師隊(duì)伍的日益專業(yè)化要求教師盡職盡責(zé)，具備高尚職業(yè)道德，對(duì)工作精益求精，對(duì)每個(gè)學(xué)生認(rèn)真負(fù)責(zé)，促進(jìn)每個(gè)學(xué)生成人，培養(yǎng)每個(gè)學(xué)生成才。[4]

　　法律與道德密切相關(guān)。法律和道德在內(nèi)容上相互交叉、重疊，而在行為要求上具有一致性。道德修養(yǎng)促進(jìn)教師提升法律素養(yǎng)，而法律則要求教師堅(jiān)守道德底線，堅(jiān)持正確的權(quán)利義務(wù)觀。恪守職責(zé)，終身學(xué)習(xí)，研究學(xué)生，熟知教育教學(xué)與學(xué)生成長(zhǎng)規(guī)律，鉆研學(xué)法與教法，處理好主導(dǎo)與主體之間的關(guān)系，完善教案設(shè)計(jì)，提高教學(xué)效益。同時(shí)，教師應(yīng)當(dāng)正確行使職業(yè)權(quán)利，妥當(dāng)處理與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在工作中真正做到既嚴(yán)格要求與公正對(duì)待每位學(xué)生，又關(guān)愛學(xué)生；當(dāng)學(xué)生遭遇危險(xiǎn)時(shí)，明確教師有保障學(xué)生安全的義務(wù)，挺身而出保護(hù)學(xué)生，從而成為受學(xué)生尊敬的好老師。[5]

　　3.提升法律素養(yǎng)促進(jìn)教師形成良好職業(yè)行為

　　《教師法》賦予教師六大職業(yè)權(quán)利，教師職業(yè)權(quán)利是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一。法律素養(yǎng)有助于教師形成正確的權(quán)利觀，這對(duì)教師的教育教學(xué)工作與指導(dǎo)評(píng)價(jià)學(xué)生學(xué)業(yè)的行為具有重要作用。大多數(shù)教師在工作中做到了盡職盡責(zé)，但也存在個(gè)別教師守法意識(shí)淡薄，工作敷衍塞責(zé)，不完成教學(xué)任務(wù)；甚至濫用職權(quán)，隨意體罰學(xué)生、侮辱謾罵學(xué)生；學(xué)生學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)中弄虛作假、厚此薄彼甚至以權(quán)謀私等現(xiàn)象。如強(qiáng)行要求學(xué)生課外補(bǔ)課，強(qiáng)制初中畢業(yè)生報(bào)考指定學(xué)校，鼓動(dòng)學(xué)生選“小偷”，并與“選出”的“小偷”談話；為保證“教學(xué)業(yè)績(jī)”，發(fā)動(dòng)學(xué)生選最“差”學(xué)生，逼迫學(xué)習(xí)后進(jìn)學(xué)生“退學(xué)”，等等。

　　法律面前人人平等，保障權(quán)利是法律的核心價(jià)值。任何人都沒有凌駕于他人之上的特權(quán)?？墒?，在教育教學(xué)過程中，教師的主導(dǎo)地位讓教師處于權(quán)威地位，如果教師缺乏權(quán)利平等觀念和尊重學(xué)生權(quán)利意識(shí)，名為教育，實(shí)為侵犯學(xué)生權(quán)益的行為就會(huì)出現(xiàn)，美其名曰為學(xué)生好。因此，提升法律素養(yǎng)有助于教師規(guī)范其教育教學(xué)行為，避免行為違規(guī)。只有知法、懂法，教師才能守法與用法，做到依法執(zhí)教。

　　三、教師提升法律素養(yǎng)的途徑

　　1.積累法律知識(shí)

　　積累法律知識(shí)是教師提升法律素養(yǎng)的首要途徑。雖然教師文化素質(zhì)較高，懂得部分法律知識(shí)，但與法治國(guó)家和依法執(zhí)教的要求相比，差距甚遠(yuǎn)。教師需要努力學(xué)習(xí)，不斷積累法律知識(shí)，學(xué)會(huì)知法、懂法與守法，學(xué)會(huì)尊重學(xué)生權(quán)利，明確師生各自的權(quán)利、義務(wù)與救濟(jì)途徑。教師要特別注重學(xué)習(xí)教育方面的法律知識(shí)，意識(shí)到毆打?qū)W生、諷刺歧視學(xué)生等行為是體罰行為，強(qiáng)行要求學(xué)生課外補(bǔ)課與報(bào)考指定學(xué)校，逼迫學(xué)習(xí)后進(jìn)學(xué)生“退學(xué)”等行為均屬違法行為，要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2.具備法律意識(shí)

　　法律意識(shí)是人們對(duì)于法律觀點(diǎn)與法律態(tài)度的總和，是對(duì)權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知以及對(duì)行為的評(píng)價(jià)，是人類法律實(shí)踐活動(dòng)的精神成果，是人們?cè)谏鐣?huì)中學(xué)習(xí)、自覺培養(yǎng)及受法律文化傳統(tǒng)的潛移默化而逐步形成。教師具備了法律意識(shí)，才能自覺學(xué)習(xí)教育方面的法律知識(shí)，關(guān)注教育法律行為，自覺守法，促使教師依法行使自己的職業(yè)權(quán)利，尊重學(xué)生的合法權(quán)利與自由，尋求依法解決糾紛的途徑，依法維護(hù)自身合法利益并勇于承擔(dān)法律責(zé)任。

　　3.學(xué)會(huì)法律思維，形成法律信仰

　　“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”（美國(guó)法學(xué)家哈羅德·J·伯爾曼語），法律的功能是分配權(quán)利義務(wù)并據(jù)以解決糾紛，促進(jìn)社會(huì)內(nèi)部結(jié)構(gòu)完整。但重刑輕民的中國(guó)法律傳統(tǒng)導(dǎo)致國(guó)人缺乏法律思維；多以“禮”和傳統(tǒng)儒家道德倫理約束個(gè)人行為，權(quán)利與義務(wù)觀念淡薄。只有當(dāng)一個(gè)社會(huì)把法律視為行為的最高準(zhǔn)則時(shí)，法律的公信力才能獲得大家信任。因此，教師積累法律知識(shí)，具備法律意識(shí)，學(xué)會(huì)法律思維，明確師生權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任，尊重受教育者權(quán)利，切實(shí)履行法律義務(wù)，不損害學(xué)生權(quán)益，重視學(xué)生的權(quán)利主體地位，同時(shí)督促學(xué)生依法履行義務(wù)，學(xué)會(huì)依法行為的習(xí)慣，養(yǎng)成法律至上理念以形成法律信仰，教師才可能真正做到依法執(zhí)教，

　　總之，教師工作是塑造靈魂、生命與人。在法治國(guó)家中，實(shí)施素質(zhì)教育，教育依法治教，教師依法執(zhí)教的時(shí)代，教師提升法律素養(yǎng)是歷史的必然要求。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]李曉燕.教師法律素養(yǎng)與教育公平的實(shí)現(xiàn)[J].陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2018（3）.

　　[2]李曉燕.中小學(xué)教師法律素養(yǎng)在法治教育中的師表作用及其實(shí)現(xiàn)[J].中國(guó)教育學(xué)刊，2018（3），.

　　[3]董愛玲.淺談中小學(xué)教師的法律素養(yǎng)及其培養(yǎng)，[J].教育探索，2008（8）.

　　[4]李菁高瑞.師范生教育法律素養(yǎng)現(xiàn)狀的調(diào)查研究，[J].科教導(dǎo)刊，2014（1）.

　　[5]劉利平.卓越教師目標(biāo)下的師范生法律素養(yǎng)芻議，[J].學(xué)理論2012（8）.

　　法律的論文

　　摘要：《法律與社會(huì)學(xué)》是在法學(xué)和社會(huì)學(xué)的交叉領(lǐng)域形成的學(xué)科，對(duì)于社會(huì)學(xué)和法學(xué)具有雙重意義。本文立足于法學(xué)，淺析運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法進(jìn)行法學(xué)研究的具體方法，以及簡(jiǎn)單涉足法律與社會(huì)學(xué)的熱點(diǎn)問題。

　　關(guān)鍵詞：法學(xué);社會(huì)學(xué);同性戀

　　中圖分類號(hào)：D92  文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A  文章編號(hào)：1674-9324（2019）18-0221-02

　　法律與社會(huì)學(xué)是將法律置于社會(huì)背景之中，研究法律現(xiàn)象與其他社會(huì)現(xiàn)象的相互關(guān)系的一門社會(huì)學(xué)和法學(xué)之間的交叉學(xué)科。該學(xué)科用社會(huì)學(xué)的方法研究法律現(xiàn)象，旨在剖析法律與社會(huì)的關(guān)系。作為一門交叉學(xué)科，法律與社會(huì)學(xué)的研究有助于人們從社會(huì)整體觀念出發(fā)，認(rèn)識(shí)法律的社會(huì)基礎(chǔ)和社會(huì)作用，從而更好地利用法律的控制作用，來對(duì)社會(huì)問題加以解決。

　　法學(xué)與社會(huì)學(xué)的學(xué)科交叉不是偶然現(xiàn)象，而是由學(xué)科間部分研究領(lǐng)域的相似性而決定的。法學(xué)是一門研究法律規(guī)范與法律基本原理的社會(huì)科學(xué)，法律規(guī)范是統(tǒng)治者用來進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治、規(guī)范社會(huì)秩序的統(tǒng)治工具，法學(xué)的內(nèi)部視角重在研究法律文件本身的規(guī)范性與合理性，以及法律文件之間的內(nèi)部關(guān)系;法學(xué)的外部視角關(guān)注的是法律規(guī)范與其外部的社會(huì)之間的關(guān)系。而社會(huì)學(xué)是系統(tǒng)地研究社會(huì)行為與人類社會(huì)的結(jié)構(gòu)、組成、功能以及歷史發(fā)展變化，并通過形成的認(rèn)識(shí)指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的政策方針以及各種社會(huì)團(tuán)體組織結(jié)構(gòu)的一門學(xué)科?？梢?，法學(xué)的外部視角和社會(huì)學(xué)的關(guān)注點(diǎn)與研究方向都與人類社會(huì)有關(guān)，因此，二者研究領(lǐng)域的交叉直接誕生了法律與社會(huì)學(xué)，即法社會(huì)學(xué)這門學(xué)科。社會(huì)現(xiàn)象包括社會(huì)政治現(xiàn)象、社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、社會(huì)文化現(xiàn)象和人類社會(huì)的發(fā)展建設(shè)，由此，在法學(xué)研究中，經(jīng)常會(huì)用社會(huì)學(xué)的研究方法來對(duì)法與政治、法與經(jīng)濟(jì)、法與社會(huì)文化以及法治與社會(huì)建設(shè)的關(guān)系進(jìn)行研究。

　　既然法社會(huì)學(xué)以社會(huì)學(xué)的研究方法為主要研究方法，那么我們就必須掌握社會(huì)學(xué)的兩種研究方法，即定性研究法與定量研究法。定量研究法主要用觀察、實(shí)驗(yàn)、調(diào)查、統(tǒng)計(jì)等方法，采用數(shù)據(jù)的形式進(jìn)行研究。定性研究法大多是采用參與觀察和深度訪談而獲得第一手資料，具體研究方法主要有參與觀察、行動(dòng)研究、歷史研究法和人種志等方法，其中比較重要的是訪談的方法。訪談的注意事項(xiàng)有很多，首先要有明確的目的性和針對(duì)性，即問題范圍不可過于寬泛，避免被采訪者無法確定回答方向。其次要注意被采訪者在訪談過程中的心態(tài)變化，提問不可步步緊逼。再次，要耐心傾聽，尊重被采訪者的發(fā)言，不可冒然打斷。最后，還要做好記錄，并在記錄過程中發(fā)現(xiàn)新問題，對(duì)被采訪者的回答中有利于社會(huì)調(diào)查、但被采訪者并未詳細(xì)闡述的觀點(diǎn)加以記錄，以便在隨后的提問中請(qǐng)被采訪者進(jìn)行更為具體的回答?？傊?，深度訪談中提問的目的性、靈活性、邏輯性以及具體簡(jiǎn)潔性是影響訪談效果的重要因素。而法社會(huì)學(xué)是用社會(huì)學(xué)方法來研究法學(xué)，其最終立足點(diǎn)是法學(xué)，因此，在深度訪談得到了所研究?jī)?nèi)容的社會(huì)現(xiàn)象之后，我們還應(yīng)進(jìn)一步重點(diǎn)對(duì)其進(jìn)行法學(xué)角度的分析，通過訪談所得的社會(huì)現(xiàn)象，探尋背后的法理原因。如果在理論法學(xué)的視角下，那么將側(cè)重對(duì)這些社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行法學(xué)思維的分析;如果在應(yīng)用法學(xué)的視角下，那么則應(yīng)在法學(xué)思維的分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探求制定解決由社會(huì)現(xiàn)象所反映出的社會(huì)問題的政策法規(guī)。

　　上文提及，社會(huì)現(xiàn)象包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)象。在探究法與政治現(xiàn)象時(shí)，我們實(shí)際上是以社會(huì)學(xué)的方法研究某一地區(qū)或某一國(guó)家的社會(huì)政治環(huán)境，政治環(huán)境包括總體政治氛圍、國(guó)體政體以及執(zhí)政黨的執(zhí)政狀況。社會(huì)政治環(huán)境通過一定的政治現(xiàn)象表現(xiàn)出來，而我們研究的目的就是通過對(duì)這些政治現(xiàn)象的研究分析，為其尋找法律淵源，使政治發(fā)展與法律相互促進(jìn)。在探究法與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象時(shí)，我們最容易或者說能夠最直觀地了解到的就是某地的生產(chǎn)方式，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系，在當(dāng)代社會(huì)的背景下，我們也可以了解到某地市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，進(jìn)而回歸到法學(xué)視角下，探尋當(dāng)?shù)胤芍贫仁欠襁m應(yīng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展，或?yàn)槠鋵ふ腋苓m應(yīng)經(jīng)濟(jì)狀況的法律規(guī)范。在探究法與文化現(xiàn)象時(shí)，我們關(guān)注的是某一范圍內(nèi)的社會(huì)道德環(huán)境、社會(huì)宗教環(huán)境以及該范圍內(nèi)的特色文化，此外法律文化也是文化現(xiàn)象的一方面，通過對(duì)該地文化現(xiàn)象的調(diào)查分析，不僅有助于成文法的研究，更有利于對(duì)該地習(xí)慣法的探究，因?yàn)樯鐣?huì)文化習(xí)俗是社會(huì)習(xí)慣的重要組成部分，而社會(huì)習(xí)慣構(gòu)成了習(xí)慣法，因此我認(rèn)為這二者的關(guān)系在以上三種關(guān)系中最為重要。

　　臺(tái)灣同性婚姻合法化的問題是法律與社會(huì)學(xué)近期的熱點(diǎn)問題，我想在此提出一些自己的見解。2017年5月24日，臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官宣布，目前臺(tái)灣《民法》不允許同性婚姻，被判定為違憲的。這標(biāo)志著臺(tái)灣地區(qū)成為亞洲第一個(gè)以法律保障同性婚姻的地區(qū)，即同性婚姻在臺(tái)灣地區(qū)合法化了。在此消息公布之后，兩岸三地掀起軒然大波，同性戀者歡呼雀躍以表揚(yáng)眉吐氣，反對(duì)者則覺得違背常理，辱沒祖先。近年來，同性婚姻合法化問題，一直以來都是公眾媒體爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，尤其是在西方國(guó)家。這也是社會(huì)學(xué)所應(yīng)關(guān)注的一大社會(huì)問題。

　　通過社會(huì)調(diào)查與訪談，同性戀的支持者認(rèn)為同性戀是正常的、可以接受的以及健康的，社會(huì)對(duì)待同性戀者應(yīng)當(dāng)像對(duì)待異性戀者一樣，同性戀者應(yīng)當(dāng)在法律上被賦予與異性戀者平等的法律地位，同性婚姻應(yīng)當(dāng)合法化，他們認(rèn)為同性婚姻合法化標(biāo)志著一個(gè)社會(huì)的進(jìn)步。而反對(duì)者則認(rèn)為同性戀行為是不自然、不正常、不健康的，甚至是一種罪惡。其實(shí)雙方各自的理由都有一定的道理，只是立足點(diǎn)不同。

　　從同性戀心態(tài)以及同性戀行為的產(chǎn)生原因來分析，同性戀心態(tài)是人類性取向的一種，它是隨著社會(huì)生活的多元化而出現(xiàn)的。社會(huì)生活的多元化決定了人們社會(huì)心理的多元化，其中就包括性取向的多樣化，如同性戀、雙性戀等。在一些人產(chǎn)生了不同于大多數(shù)人的性取向的同性戀心態(tài)后，他們就會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的同性戀行為，但是由于人類社會(huì)長(zhǎng)期以來的主要婚姻形式都是男女婚配，從古至今的同性戀者都是社會(huì)中的少數(shù)人，中國(guó)古代有“比頑童”之說，意思就是同性戀，屬于淫亂，是極大的十種過失之一，古人認(rèn)為它的害處就是喪家亡國(guó)。而在中世紀(jì)的西歐社會(huì)，將同性戀當(dāng)成犯罪，并有“男和男行可羞辱之事，就在自己身上收這妄為當(dāng)?shù)玫膱?bào)應(yīng)，神判定，行這樣的事的人是當(dāng)死的”之說。雖然中國(guó)古代對(duì)同性戀者也給予了一定的寬容，但是在婚姻問題上卻絕不容其挑戰(zhàn)。中世紀(jì)西方對(duì)同性戀者不予寬容，甚至加以迫害，更是絕對(duì)禁止同性婚姻。 從中國(guó)傳統(tǒng)文化的角度分析，中國(guó)講究綱常倫理，所以對(duì)婚姻雙方的認(rèn)定就更容易被限定于男女之間，這種觀點(diǎn)延續(xù)至今，與新出現(xiàn)的同性婚姻觀點(diǎn)相碰撞，才會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)論與沖突。但是，我認(rèn)為社會(huì)在變化，人類的心理也在隨著社會(huì)與時(shí)代的進(jìn)步而急劇變化，那么用于調(diào)整社會(huì)的法律在面對(duì)上述社會(huì)現(xiàn)象的時(shí)候，難道不應(yīng)該做出相應(yīng)的調(diào)整嗎？法律是調(diào)整社會(huì)的工具，當(dāng)社會(huì)中出現(xiàn)了新現(xiàn)象，需要法律加以保障的時(shí)候，法律就應(yīng)當(dāng)做出新的規(guī)范。從人權(quán)的角度分析，一個(gè)人對(duì)自己性取向以及婚配的選擇應(yīng)當(dāng)是自由的，既然我們可以選擇結(jié)婚與不結(jié)婚，那么為什么在選擇同性婚姻與異性婚姻的問題上會(huì)引起那么大的波瀾呢？其實(shí)歸根結(jié)底還是因?yàn)榇蟛糠秩说膫鹘y(tǒng)觀念尚未轉(zhuǎn)變。法律應(yīng)當(dāng)充分保障自然意義上的人與社會(huì)意義上的人，而自然意義上的人主要是指人類合理的天性，其中就包括對(duì)配偶的選擇。有人可能認(rèn)為同性婚姻合法化有悖于社會(huì)倫理、人類倫理，但是倫理在本質(zhì)上是觀念意義上的東西，觀念不是一成不變的，而是不斷更新變化的。法律所追求的是人與人的平等，所以如果異性婚姻能夠被法律認(rèn)同，而與異性婚姻同質(zhì)、在本質(zhì)上都是人對(duì)配偶選擇的權(quán)利的同性婚姻，也應(yīng)當(dāng)被法律所確認(rèn)。因此，雖然我不能接受同性婚姻在自身發(fā)生，但是出于理性思考，我尊重同性婚姻的合法化。以上便是我對(duì)臺(tái)灣同性婚姻合法化這一社會(huì)問題的法律思考。

　　法律與社會(huì)學(xué)是法律研究者進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐與社會(huì)研究的重要方法，也是指導(dǎo)法治進(jìn)程的重要學(xué)科基礎(chǔ)，因此在法學(xué)和社會(huì)學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)加以重視，以便在學(xué)理層面推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]楊帆.法國(guó)法社會(huì)學(xué)的發(fā)展與轉(zhuǎn)型——兼議中國(guó)語境下的法學(xué)研究范式之爭(zhēng)[J].社會(huì)科學(xué)文摘，2018，（5）.

　　[2]何勤華，李琴.英國(guó)法社會(huì)學(xué)研究70年——以“社會(huì)—法律”研究的變遷為重點(diǎn)[J].法學(xué)，2017，（12）.

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