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【628568.com--畢業(yè)論文】

　　法學(xué)類本科案例式畢業(yè)論文最終稿

　　論共犯實(shí)行過限的認(rèn)定

　　——以趙某等共同搶劫案為例

　　摘要：本文通過對“共犯”概念的分析;對“共犯過限”概念的分析;對“共犯實(shí)行過限”概念的分析，對共犯實(shí)行過限在認(rèn)定方面的幾種理論較深入的評析，得出共犯實(shí)行過限在認(rèn)定方面的合理理論。通過對趙某等共同搶劫案的評析，得出該案在“共同搶劫”這一事實(shí)的認(rèn)定上存在爭議，無論是用部分犯罪共同說還是行為共同說，本案認(rèn)定為“共同搶劫”實(shí)為不妥。同時用行為共同說認(rèn)定本案，在違法結(jié)果上和個人責(zé)任上以及對任意共犯的認(rèn)定上，都比部分犯罪共同說更趨于合理。再者，是否知情說與超出共同犯意說相比較，是否知情說更趨合理，但其在“知情不阻”的認(rèn)定方面，存在不足。最后通過對共犯實(shí)行過限在認(rèn)定方面問題的評析，認(rèn)定本案，同時，對司法工作人員提出相關(guān)建議。

　　關(guān)鍵詞：共犯; 實(shí)行過限; 認(rèn)定; 部分犯罪共同說; 行為共同說

　　Determination of the limit imposed on the accomplice

　　———The case of Zhao a common robbery

　　Abstract: This article through the "accomplice" conceptual analysis; "accomplice limits" concept analysis "accomplice limits imposed" concept analysis, limit imposed on an accomplice found several theories in a more in-depth assessment of the limits imposed that an accomplice in finds reasonable theory. Analysis of a common robbery by Zhao concluded that the case was "a common robbery" on this fact finds controversial, whether it is part of the crime together say there is a common saying, in this case as "common robbery" is inappropriate. While common saying found in the case, in the law and the results of any individual responsibility as well as on the definition of complicity, are common and more reasonable than some crime. Furthermore, knowledge said that beyond the common intent that compares, the knowledge of the more reasonable, but its "knowledge no resistance" finds, there is insufficient. Final adoption of the limits imposed on an accomplice identified aspects of assessment, finds that the present case, while the judicial staff, relevant recommendations.

　　Key words: Accomplice; Implement the limit ; Identified; Part of the crime is common to say; Behavior common to say.

　　目 錄

　　一、案例介紹

　　(一)案情簡介

　　(二)審判意見

　　(三)爭議焦點(diǎn)

　　二、共犯實(shí)行過限的認(rèn)定

　　(一)共犯實(shí)行過限的概述

　　1.共犯的定義

　　2.共犯過限

　　3. 共犯的實(shí)行過限

　　(二)共犯實(shí)行過限的觀點(diǎn)評析

　　1. 從共同犯罪違法構(gòu)成上評析

　　(1)完全犯罪共同說

　　(2)部分犯罪共同說

　　(3)行為共同說

　　(4)認(rèn)定比較

　　2. 從共同犯罪責(zé)任要件上評析

　　(1)是否知情說

　　(2)超出共同犯意說

　　(3)認(rèn)定比較

　　三、本案認(rèn)定及其思考

　　(一)對本案的認(rèn)定

　　1.從證據(jù)及違法行為事實(shí)上來看

　　2.從刑法理論上來看

　　3.從本案的量刑上看

　　(二)通過本案對司法實(shí)踐中共犯實(shí)行過限認(rèn)定的思考

　　結(jié) 語

　　致 謝

　　參考文獻(xiàn)

　　前 言

　　隨著時代的發(fā)展，各種犯罪也呈現(xiàn)出與時俱進(jìn)的態(tài)勢，如今的共同犯罪，由于其在違法形態(tài)上體現(xiàn)出各種復(fù)雜的犯罪構(gòu)成，正如前蘇聯(lián)著名刑法學(xué)家A.H特拉伊寧在其《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》中所說：“共同犯罪的學(xué)說是刑法理論最復(fù)雜的學(xué)說之一”。

　　如所而知，共犯過限是共同犯罪中理論的重要研究問題之一;共犯中的實(shí)行過限又是共犯過限理論中的重要研究問題之一。因而在實(shí)行過限的認(rèn)定上呈現(xiàn)出不同的共犯理論學(xué)說，如完全犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說以及是否知情說和超出共同犯意說。當(dāng)然，各種學(xué)說的最終目的都是力求能更準(zhǔn)確的認(rèn)定共犯的實(shí)行過限同時區(qū)別于共犯的本質(zhì)。于此，筆者以趙某等共同搶劫案為例，具體分析該案在認(rèn)定上的一些爭議之處，同時提出筆者對該案的一些看法。

　　一、案例介紹

　　(一)案情簡介

　　犯罪行為人趙某，男，羌族，生于1997年06月19日，四川省北川羌族自治縣人;王某，男，羌族，生于1996年10月22日，四川省北川羌族自治縣人;劉某，男，羌族，生于1996年07月09日，四川省北川羌族自治縣人。三犯罪行為人于2012年9月16日凌晨2時許因王某一朋友過生而在綿陽市“天下第一家”KTV唱歌喝酒后回到劉某正學(xué)廚的綿陽市涪城區(qū)宏杰花園靠河堤處二樓的“香頌咖啡”店內(nèi)，王、趙二人饑餓，因在店內(nèi)廚房內(nèi)做炒飯響聲過大引來該店保安即本案受害人胡天某(男，生于1950年09月21日)指責(zé)，三犯罪行為人對該保安胡某頓生不滿，王、趙二人便相約拿棍棒等出去教訓(xùn)胡某，二人教訓(xùn)完后王擔(dān)心胡某會報(bào)警，王便提議同時教唆趙、劉二人再去“收拾”一下胡某然后去成都，劉因膽小而未去，但在王、趙二人準(zhǔn)備去“收拾”胡某時為趙提供一把西瓜刀。后王、趙二人便持刀伙同去“收拾”了胡某，將胡某打傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定該傷系輕傷，王、趙二人便持刀伙同去“收拾”了胡某后，趙叫王先回去，王走后，趙便從胡某處搶得現(xiàn)金人民幣120于元。事后證明，趙“收拾” 胡某的本意就是想從胡某處搶點(diǎn)去成都的路費(fèi)。趙搶劫后，三人一起逃跑，后三人相繼被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)公訴機(jī)關(guān)起訴，法院對該被告三人以搶劫罪的共犯對三被告人均判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2 000元。

　　(二)審判意見

　　法院審理查明：2012年9月1日23時許，被告人趙某、王某、劉某在綿陽市涪城區(qū)宏杰花園二樓“香頌咖啡”店內(nèi)，因瑣事與保安胡天某(男，61歲，本案被害人)爭吵后，三被告人即共謀對胡天某實(shí)施搶劫后逃逸。后采用持西瓜刀威脅的方式，從胡天某處搶得現(xiàn)金人民幣120余元逃離現(xiàn)場。

　　2012年9月16日、2012年9月29日，被告人劉某、王某、趙某分別被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

　　上述事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：

　　1.被害人胡天某的陳述，證實(shí)其被搶劫的經(jīng)過;

　　2.證人鞏某、梁某、楊某的證言，證實(shí)了被告人趙某、王某、劉某的家庭情況;

　　3.現(xiàn)場圖、現(xiàn)場辨認(rèn)筆錄，證實(shí)了現(xiàn)場的情況;

　　4.到案經(jīng)過，證實(shí)被告人趙某、王某、劉某歸案的情況;

　　5.戶口資料，證實(shí)被告人趙某、王某、劉某現(xiàn)在均是未成年人;

　　6.被告人趙某、王某、劉某社會調(diào)查報(bào)告，均證實(shí)各被告人的教育、成長經(jīng)歷、家庭情況、性格特點(diǎn)、社會交往、家庭及社會表現(xiàn)、悔罪態(tài)度等情況;

　　7.被告人趙某、王某、劉某的供述，均供述他們搶劫的經(jīng)過，其供述相互吻合并與其他證據(jù)一致。

　　上列證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　法院認(rèn)為：被告人趙某、王某、劉某以非法占有為目的，采用暴力手段，當(dāng)場強(qiáng)行劫取公民財(cái)物，其行為已觸犯國家刑律，構(gòu)成搶劫罪。被告人趙某、王某、劉某犯罪時不滿十八周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人趙某、王某、劉某犯搶劫罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，本院予以支持。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于三被告人的量刑建議適當(dāng)，本院予以采納。其被告人辯護(hù)人所提系未成年人，認(rèn)罪態(tài)度良好等辯護(hù)意見成立，本院予以采納并在量刑時考慮。為維護(hù)正常的社會管理秩序，懲罰犯罪，教育、感化、挽救失足青少年，根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)及對社會的危害程度等情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第十七條、第七十二條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人趙某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2 000元(緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算)。

　　二、被告人王某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2 000元(緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算)。

　　三、被告人劉某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2 000元(緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算)。

　　(三)爭議焦點(diǎn)

　　通過對張某等三人的違法行為事實(shí)、相關(guān)證據(jù)以及認(rèn)定為搶劫罪共犯的相關(guān)刑法理論和量刑方面的分析，本案具有如下爭議點(diǎn)：

　　1.趙某等三人的共同犯罪中關(guān)于趙某搶劫的違法行為是否是共犯的實(shí)行過限;是應(yīng)以共同的一罪進(jìn)行非難，還是以各自的違法行為所構(gòu)成的犯罪進(jìn)行非難。

　　2.由于對共犯實(shí)行過限的認(rèn)定錯誤，對趙某等三人的量刑是否與其侵害法益的違法行為相適應(yīng)。

　　二、共犯實(shí)行過限的認(rèn)定

　　(一)共犯實(shí)行過限的概述

　　1.共犯的定義

　　共犯，必須是共同于正犯的犯罪，還是只要共同于正犯的行為、因果關(guān)系即可，此一問題在當(dāng)今大陸法系刑法學(xué)界仍存在激烈論爭，不僅如此，在此問題上采取的立場不同，還會影響到其他具體共犯理論如共犯的錯誤等。因此，可以首先得出，“共犯”一詞在概念上存在分歧。

　　我國刑法第二十五條　【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。于此，我國刑法理論除了使用共同犯罪概念外，還使用了“共犯”一詞。但“共犯”這一詞中外刑法理論上卻具多重含義。最廣義的共犯是二人以上共同實(shí)現(xiàn)犯罪的情形。廣義的共犯是共同正犯、教唆犯與幫助犯一起的簡稱，即共同正犯與狹義的共犯結(jié)合在一起。于此，德日等大陸法系國家的刑法明文將任意的共犯分為共同正犯、教唆犯、幫助犯三種形態(tài)。而狹義的共犯僅指教唆犯與幫助犯，其與正犯相區(qū)別。而我國刑法沒有使用正犯與狹義共犯的概念，因此，我國刑法中的“共犯”即共同犯罪，是二人以上共同故意犯罪的情形。其并非像最廣義的共犯那樣，可能包括共同過失而實(shí)現(xiàn)犯罪，又并非像德日等國刑法明文規(guī)定的任意共犯只包括共同正犯、教唆犯、幫助犯三種形態(tài)。因此，我國刑法中的“共犯”，極具中國特色，是中國特色法治理念在刑法中的產(chǎn)物。其既可指共同犯罪中犯罪人的分類，如教唆犯、幫助犯 ;又可指共同犯罪的分類，如共犯過限、共犯實(shí)行過限等。如何科學(xué)、合理的運(yùn)用“共犯”的概念，則要結(jié)合具體的問題。

　　2.共犯過限

　　共犯過限，是共犯理論中重要的理論之一;同時也是司法實(shí)踐中在共犯處理問題上相對復(fù)雜的問題之一。即是在共同犯罪中，部分共犯人故意或過失地實(shí)施了超過共犯的行為而成立的犯罪形態(tài)。

　　縱觀世界各國關(guān)于共犯的刑事立法和對共犯的理論研究，在刑事立法上對共犯過限作出明確規(guī)定的只有俄羅斯、意大利等少數(shù)國家。我國只有在封建社會時期才有在刑事立法上對共犯過限作出過明確規(guī)定，如《唐律》和《宋刑統(tǒng)》中關(guān)于共犯過限的舉例規(guī)定。新中國成立以來，無論是79刑法還是97刑法，均沒有明確規(guī)定之。

　　在共犯過限的理論上，學(xué)者們對此的認(rèn)識可以說是“百家爭鳴”，但歸結(jié)起來主要就兩種爭論，即共犯過限是屬于共犯的錯誤理論問題，還是共同犯罪理論問題。對于前者如日本的大谷實(shí)教授認(rèn)為，共犯的錯誤，是指共犯所認(rèn)識到的犯罪事實(shí)和正犯所實(shí)施的犯罪事實(shí)之間的不一致;西田典之教授認(rèn)為，共犯中也存在抽象性事實(shí)的錯誤的問題，稱為“共犯過剩”;我國的陳興良教授在其《共同犯罪論》第二版中，也是把共犯實(shí)行過限放在共犯的認(rèn)識錯誤里面的。對于后者如德國的主流學(xué)說認(rèn)為，在共同正犯者之間犯意聯(lián)絡(luò)不一致的情形下，各共同正犯者只對其責(zé)任層面的故意范圍內(nèi)的行為負(fù)責(zé)，對于其他過剩者的行為不負(fù)任何責(zé)任。如耶賽克教授認(rèn)為，共同正犯者的責(zé)任是在共同行為意思所及的范圍內(nèi)，超出這個范圍的單個參與者的行為將被視為單獨(dú)犯個人的責(zé)任。

　　對此，筆者認(rèn)為，共犯過限實(shí)則是共同犯罪理論的一個問題，因?yàn)楣卜傅腻e誤論主要是解決行為人對行為事實(shí)與違法構(gòu)成的不正確認(rèn)識而產(chǎn)生的相應(yīng)問題的。而共犯的過限則主要解決，在共同犯罪中，部分共犯人故意或過失地實(shí)施了超過共犯的行為而產(chǎn)生的相應(yīng)問題的。其在根本上不存在認(rèn)識錯誤的問題，因?yàn)樾袨槿说?ldquo;犯意不一致”并不等于其主觀“認(rèn)識錯誤”。

　　對于共犯過限，其基本類型有重合過限與非重合過限、實(shí)行過限與非實(shí)行過限、單獨(dú)過限與共同過限以及故意過限與過失過限等。

　　3. 共犯的實(shí)行過限

　　共犯的實(shí)行過限，是指在共同犯罪中，部分共犯人實(shí)施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪。

　　對于共犯的實(shí)行過限，其可分為共同正犯的實(shí)行過限、組織犯的實(shí)行過限、教唆犯的實(shí)行過限、幫助犯的實(shí)行過限等。

　　共同正犯的實(shí)行過限是指，在共同犯罪中，部分正犯實(shí)施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪;組織犯的實(shí)行過限是指在有組織的共同犯罪中，部分犯罪人實(shí)施了超過犯罪組織規(guī)定的共犯形態(tài)的犯罪;教唆犯的實(shí)行過限是指，在共同犯罪中，被教唆人實(shí)施了超過且重于教唆犯所教唆的犯罪;幫助犯的實(shí)行過限是指，在共同犯罪中，實(shí)行犯實(shí)施了超過且重于幫助犯所幫助的犯罪。

　　(二)共犯實(shí)行過限的觀點(diǎn)評析

　　共犯中的實(shí)行過限，如前所述，其實(shí)則是共犯理論的問題，是指在共同犯罪中，部分共犯人實(shí)施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪。

　　首先，共同犯罪是指二人以上“ 共同” 實(shí)施了犯罪。其次，何為“共同”，何為“實(shí)行過限”，在認(rèn)定方面，從共犯違法構(gòu)成上，刑法理論上存在三種學(xué)說，即完全犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說;再次，從責(zé)任要件上，刑法理論上主要有是否知情說、超出共同犯意說以及對“知情不阻”的理解。

　　1. 從共同犯罪違法構(gòu)成上評析

　　(1)完全犯罪共同說

　　完全犯罪共同說的理論起源于客觀犯罪理論。 特別重視犯罪的定型性。而以特定犯罪的存在為前提。所謂“ 共同” ，就是以同一犯罪的意思，對同一犯罪事實(shí)的協(xié)同加功。該學(xué)說認(rèn)為共犯是兩人以上共同對同一法益實(shí)施犯罪的侵害，即“數(shù)人一罪”。成立共同犯罪必須二人以上共同實(shí)施特定目的的犯罪(犯意共同)，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共犯。例如，甲乙兩人相約搶劫丙，兩人都有特定的犯罪目的，因而，兩人成立共犯，又如，甲乙兩人相約“收拾”丙，結(jié)果甲將丙打成重傷，乙對丙實(shí)施了搶劫，如果按照犯罪共同說，甲乙兩人就不成立共犯，而只能分別定罪處罰。這樣的結(jié)論雖然嚴(yán)格限定了共犯的成立，然而，用此觀點(diǎn)來認(rèn)定和處罰共犯的實(shí)行過限，卻沒有考慮到法益侵害的具體事實(shí)。

　　(2)部分犯罪共同說

　　部分犯罪共同說的理論源于完全犯罪共同說的框架內(nèi)，即即數(shù)人所共同實(shí)施的犯罪，縱然不屬于相同的構(gòu)成要件和過限的行為，但是在不同的構(gòu)成要件和過限行為不之間，如果存在同質(zhì)重合的關(guān)系時，則在同質(zhì)重合的限度內(nèi)，成立共同正犯。如前所舉例，甲乙兩人相約“收拾”丙，甲以傷害的故意、乙以搶劫的故意共同加害于丙時。只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯，即乙搶劫的實(shí)行過限。用此觀點(diǎn)來認(rèn)定共犯的實(shí)行過限，補(bǔ)缺了完全犯罪共同說的缺陷，考慮了到法益侵害的具體事實(shí)。

　　(3)行為共同說

　　行為共同說，其伊始為主觀主義犯罪論學(xué)者而提倡和支持，其認(rèn)為行為是犯人主觀惡性的表現(xiàn)，即數(shù)人由共同行為而各自表現(xiàn)其主觀惡性以實(shí)現(xiàn)各自的犯罪(主觀主義的行為共同說)。“二戰(zhàn)”后，因時事變遷，人權(quán)保障思想抬頭，純粹主觀理論的行為共同說日漸落寞，于是德日等大陸法系國家的學(xué)者們開始從構(gòu)成要件理論即客觀主義的立場，重新解釋行為共同說，即從違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為相同來認(rèn)定。該學(xué)說認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為。而不是共同實(shí)施了特定的犯罪。即各人因共同的行為而實(shí)現(xiàn)了各自的犯罪，因此，對于共同者的故意，在所肯定的共同引起的法益侵害的范圍之內(nèi)，在不同的犯罪(罪名)之間亦可成立共同正犯。其本質(zhì)特征是，在數(shù)人共同的行為造成法益實(shí)害或侵害危險(xiǎn)情況下的“數(shù)人數(shù)罪”。用行為共同說來認(rèn)定共犯的實(shí)行過限，實(shí)則直接而簡單，同時，更考慮了到法益侵害的具體事實(shí)。

　　(4)認(rèn)定比較

　　有學(xué)者認(rèn)為，行為共同說是立足于“行為無價值論”的立場，而犯罪共同說則立足于“結(jié)果無價值論”的立場。如果堅(jiān)持從“造成法益侵害的結(jié)果”的角度考察共犯的構(gòu)造的話。則應(yīng)采納部分犯罪共同說的主張。其實(shí)非然，如今的行為共同說是指違法構(gòu)成要件的行為共同說或者客觀主義的行為共同說，在違法的構(gòu)成要件方面仍然堅(jiān)持客觀主義，因?yàn)檫`法的構(gòu)成要件一方面是指犯罪構(gòu)成的類型性定義，另一方面是指犯罪的違法性是是對犯罪結(jié)果的否定，即結(jié)果的無價值。行為的共同是指基于客觀違法的共同行為，正如張明楷教授認(rèn)為，行為共同實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件的重要部分共同。但考慮到共同犯罪是違法構(gòu)成要件的共同，以及關(guān)于共犯的非難原則，筆者認(rèn)為，雖然部分犯罪共同說與行為共同說均站在客觀主義的立場，雖然兩者在對具體案件認(rèn)定的結(jié)論上基本相同，但行為共同說比部分犯罪共同說更合理、更直接，對共犯的實(shí)行過限問題上的體現(xiàn)說明了這一點(diǎn)。

　　從違法構(gòu)成要件來說：如例，甲乙兩人相約“收拾”丙，甲以傷害的故意、乙以搶劫的故意共同施暴于丙，結(jié)果甲實(shí)行過限，將丙打死。共同施暴后甲搶了丙3000元人民幣，乙走了。部分犯罪共同說認(rèn)為甲乙兩人在故意傷害(致死)罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，甲因其符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件而定為搶劫(致死)罪。然而，對于甲，其在違法事實(shí)上是以搶劫的方式劫財(cái)，在違法構(gòu)成要件上，符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件;對于乙，在違法事實(shí)上是故意傷害(致死)，在違法構(gòu)成要件上，符合故意傷害罪的違法構(gòu)成要件。甲乙兩人在違法事實(shí)和違法構(gòu)成要件上有重合的部分，但并非甲乙兩人在故意傷害(致死)罪上成立共同犯罪。因?yàn)槿绻@樣認(rèn)為的話，甲的一個行為所產(chǎn)生的結(jié)果觸犯了兩個罪名，一個搶劫罪，一個故意傷害罪，最終對甲認(rèn)定為搶劫罪是因?yàn)?ldquo;法條競合”或“想象競合”。 “法條競合”即搶劫罪為特別法條或重法條，而故意傷害罪為普通法條或輕法條;“想象競合”即對甲的一個行為侵害了兩個法益而以搶劫罪從一重。

　　“法條競合”方面，從刑法分則看來，搶劫罪與故意傷害并非法條競合，兩罪并非特別與普通或重與輕的關(guān)系，即兩罪并非包容與被包容的關(guān)系。更為關(guān)鍵的是，如果認(rèn)為兩者成立法條競合，那么甲的行為只應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成單純的一罪，而沒有實(shí)質(zhì)上認(rèn)定其構(gòu)成數(shù)罪的意義。 既然甲的行為本來就只能成立一罪，根本沒有成立數(shù)罪的可能，那怎么能說甲單獨(dú)成立搶劫罪之外，又與乙成立故意傷害的共犯呢?

　　“想象競合”方面，甲原本成立數(shù)罪，將甲的行為認(rèn)定為既符合搶劫(致死)罪又符合故意傷害(致死)罪就有了實(shí)質(zhì)根據(jù)。然而，就甲的犯罪形態(tài)的認(rèn)定而言仍發(fā)生問題，于此，部分犯罪共同說內(nèi)部的主張也不一致。有的認(rèn)為, 甲、乙在故意傷害( 致死) 罪的范圍內(nèi)成立共同正犯, 最終甲承擔(dān)搶劫(致死)罪的責(zé)任，乙承擔(dān)故意傷害(致死)罪的責(zé)任;有的則認(rèn)為甲乙成立故意傷害( 致死) 罪的共同正犯，但甲承擔(dān)搶劫罪的責(zé)任, 乙承擔(dān)故意傷害(致死)罪的責(zé)任。如果認(rèn)為甲承擔(dān)搶劫(致死)罪的責(zé)任，則必然在致丙死亡的事實(shí)上重復(fù)進(jìn)行非難。因?yàn)椋谡f甲構(gòu)成故意傷害( 致死) 罪的共同正犯的時候，已將丙的死亡結(jié)果評價在甲的行為之內(nèi)了，而將甲的行為又單獨(dú)定為搶劫罪致人死亡顯然是將丙的死亡結(jié)果重復(fù)評價了，而為刑法的人權(quán)保障機(jī)能與側(cè)地貫徹“一次責(zé)任”原則，只能將甲搶劫致人死亡的行為。認(rèn)定為一般的搶劫行為(即不評價致人死亡這一加重結(jié)果行為)。但是如果不對甲致人死亡這一加重結(jié)果行為進(jìn)行非難，而只對乙承擔(dān)故意傷害致死進(jìn)行非難的話，則無法回答為何最終的死亡結(jié)果只由具有輕罪的乙承擔(dān)的問題。這樣的處理結(jié)果顯然是不公平的。

　　從共犯的非難原則來說：對共犯人進(jìn)行非難，即要全面貫徹責(zé)任主義原則。如所共知，近代以前，對應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的行為人實(shí)行的是客觀責(zé)任與團(tuán)體責(zé)任。客觀責(zé)任即只要造成客觀危害，就要對行為人進(jìn)行非難;團(tuán)體責(zé)任(如連帶、株連九族等)，即既要違法，不僅追究行為人個人責(zé)任，還要追究與行為人有關(guān)聯(lián)的人的責(zé)任。這兩者無疑不合理。而近代以后對犯罪行為人實(shí)行的是主觀責(zé)任與個人責(zé)任。主觀責(zé)任是指行為人實(shí)施了侵害法益的違法行為，產(chǎn)生了違法結(jié)果，根據(jù)其責(zé)任能力，故意或過失，違法認(rèn)識可能性或期待可能性而追究其責(zé)任;個人責(zé)任是指對行為人實(shí)施的違法行為而產(chǎn)生的違法結(jié)果，只能根據(jù)其個人的責(zé)任能力等來追究其個人的責(zé)任。

　　現(xiàn)代刑法，為保障人的民主和自由，必須全面而徹底的貫徹個人責(zé)任原則。因此對共犯人進(jìn)行非難，同樣全面徹底的貫徹個人責(zé)任原則。而部分犯罪共同說則帶有團(tuán)體責(zé)任之嫌疑，如前所舉例，甲乙兩人相約“收拾”丙，甲以傷害的故意、乙以搶劫的故意共同施暴于丙，結(jié)果甲實(shí)行過限，將丙打死。共同施暴后甲搶了丙3000元人民幣，乙走了。甲乙兩人在故意傷害(致死)罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，甲因其符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件而定為搶劫(致死)罪。甲乙兩人中，導(dǎo)致丙死亡的是甲，甲應(yīng)當(dāng)承當(dāng)搶劫致人死亡的責(zé)任，然而，乙并沒有傷害并致死卻承擔(dān)了致人死亡的責(zé)任。明顯違背了個人責(zé)任主義的原則。

　　2. 從共同犯罪責(zé)任要件上評析

　　(1)是否知情說

　　在對共犯責(zé)任判斷上，刑法理論上和審判實(shí)務(wù)中，對于共犯實(shí)行過限的認(rèn)定，一般都持是否知情說，即在共同實(shí)行犯罪的情形下判定實(shí)行行為是否過限的基本原則是看其他實(shí)行犯對過限行為人的過限行為是否知情。即如果其他共犯人對過限行為人的過限行為根本不知情，則毫無疑問，該過限行為人成立共犯的實(shí)行過限，對其所實(shí)施的過限行為獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任;如果其他共犯人對該過限行為人的過限行為知情，除非其他共犯人已經(jīng)明確而且盡力的阻止了該過限行為人，否則不成立共犯的實(shí)行過限，對過限行為人的過限行為共同承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)超出共同犯意說

　　超出共同犯意說，主要是在處理共犯實(shí)行過限的一種理論學(xué)說，在司法實(shí)踐中使用較少，但該學(xué)說無不有理，該學(xué)說認(rèn)為，在共同的犯罪下判定實(shí)行行為是否過限的基本原則是看部分行為人的實(shí)行行為是否超出了所有共犯人的共同犯意。如果該行為人的行為已經(jīng)超過所有共犯人的共同犯意，則對于其過限行為所產(chǎn)生的違法結(jié)果獨(dú)自承當(dāng)責(zé)任，反之則共同承擔(dān)責(zé)任。從刑法理論上來說，該學(xué)說對于共犯是否過限的非難處罰相當(dāng)符合罪行相適應(yīng)原則和刑法的責(zé)任主義。但在司法實(shí)踐中，卻實(shí)難認(rèn)定。因?yàn)檫^限行為人是否超出共同犯罪的共同犯意實(shí)難證明。

　　(3)認(rèn)定比較

　　對于是否知情說和超出共同犯意說兩者，筆者認(rèn)為是否知情說相對更合理。如前所述，超出共同犯意說對于過限行為人是否超出共同犯罪的共同犯意實(shí)難證明。但，是否知情說也存在不足，當(dāng)然不足之處主要在于對“知情不阻”的認(rèn)定。如例，甲乙兩人于深夜共同去丙女家盜竊，甲在外屋盜竊，乙在丙女的臥室盜竊，乙盜竊完丙女的現(xiàn)金5000元后，見丙女睡姿性感無比，便將丙女強(qiáng)奸，在丙女呼救時，甲才知道乙不見盜竊還強(qiáng)奸，但在乙強(qiáng)奸丙女的過程中，甲并未阻攔，也沒有乙提供幫助。本例中，乙明顯實(shí)行過限，但對于“知情不阻”的甲，是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)對強(qiáng)奸事實(shí)的相關(guān)責(zé)任，于此，筆者贊同肖本山博士的觀點(diǎn)，即除了臨時起意者所實(shí)施的行為是出于毀滅證據(jù)的目的，其他實(shí)行犯知情的，才以共犯論處，除此之外的情形，均構(gòu)成實(shí)行過限。因?yàn)?ldquo;知情不阻”的程度在實(shí)踐中難以劃分。

　　三、本案認(rèn)定及其思考

　　(一)對本案的認(rèn)定

　　1.從證據(jù)及違法行為事實(shí)上來看

　　通過查閱本案證據(jù)卷，得出如下：

姓名

詢問

故意傷害

搶劫

趙某（被告）

第一次

無共謀，趙實(shí)行

無共謀，趙實(shí)行

第二次

王教唆，趙、王實(shí)行，劉幫助（提供刀具）

王教唆，趙、王實(shí)行

第三次

趙、王實(shí)行

趙實(shí)行

第四次

王教唆，趙、王實(shí)行，劉幫助（提供刀具）

趙實(shí)行

王某（被告）

第一次

無共謀，趙實(shí)行

無共謀，趙實(shí)行

第二次

趙教唆，趙、王實(shí)行，劉幫助（提供刀具）

趙教唆，趙實(shí)行

劉某（被告）

第一次

王教唆，趙、王實(shí)行，劉幫助（提供刀具）

王教唆，趙、王實(shí)行

第二次

王教唆，趙、王實(shí)行，劉幫助（提供刀具）

王教唆，趙、王實(shí)行

胡天某（被害人）

第一次

王、趙實(shí)行

王、趙實(shí)行

       

　　可以得出一結(jié)論：本案王某等三人共同犯罪事實(shí)行為認(rèn)定，王某教唆故意傷害胡，趙某、王某共同實(shí)行，劉某幫助。在搶劫方面，王、趙并無共謀，只是趙另起犯意而實(shí)行，同時無法證明王某此時為趙某提供了物理上或心理上的幫助，且劉某對趙某實(shí)施的搶劫行為并不知情，只是趙某搶劫完了回到屋里后才知道，然而，法院卻將三人的“數(shù)故意”認(rèn)作“同一的故意”;將一人的實(shí)行過限歸結(jié)于三人共同的違法行為而產(chǎn)生的違法結(jié)果;將三被告認(rèn)作搶劫罪并且都認(rèn)作為共同實(shí)行犯，即共同正犯，實(shí)為不公。因?yàn)槿桓嬷挥性诠室鈧Φ姆矫嬗泄餐缸锏囊馑己拖嚓P(guān)實(shí)行行為，而趙在搶劫方面的過限行為根本與劉某無關(guān)，只能證明是趙某搶了錢，而根本無證據(jù)或無充分的證據(jù)證明王某有教唆、幫助或參與行為。

　　因而，從證據(jù)及違法行為事實(shí)這方面來看，法院將三人認(rèn)定為搶劫罪的共謀共同正犯明顯難以成立。筆者認(rèn)為，從證據(jù)及違法行為事實(shí)這方面來看，趙某實(shí)為搶劫的行為事實(shí)，而王某和劉某實(shí)為故意傷害的行為事實(shí)。

　　2.從刑法理論上來看

　　認(rèn)定共犯在刑法理論上的上述三種學(xué)說，即完全犯罪共同說、部分犯罪共同說和行為共同說。而無論從那種學(xué)說，都不能得出趙、王、劉三被告人為搶劫罪的共同正犯。分別如下：

　　對于本案，如果用完全犯罪共同說來認(rèn)定，該三人明顯不成立搶劫罪的共謀共同正犯。因?yàn)椋湟?、該三人犯罪的意思共同，但不同?其二、該三人的實(shí)行行為并非同在一犯罪構(gòu)成內(nèi)，即不符合完全犯罪共同說的“數(shù)人一故意一罪”。同時該學(xué)說因?yàn)闆]有考慮到法益的侵害事實(shí)而基本被淘汰，尤其是德日等大陸法系國家中已基本無人主張。

　　用部分犯罪共同說來分析，趙、王、劉三人都有對胡某的傷害行為事實(shí)和傷害故意(劉提供物理上和心理上的幫助)。因?yàn)閾尳僮锖凸室鈧ψ镌谧镔|(zhì)上有重合的范圍，只是趙某在實(shí)行搶劫方面過限。因此，該三人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。而在搶劫方面的過限行為，因趙某在客觀上符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件，其行為具有違法性，同時在責(zé)任非難方面又是搶劫的故意，則對趙某單獨(dú)定搶劫罪即可。由于部分犯罪共同說在認(rèn)定共同犯罪時繼承了共同犯罪說的優(yōu)點(diǎn)，嚴(yán)格限定了共犯的成立，同時還考慮到了法益的侵害事實(shí)，即一方面體現(xiàn)了刑法的自由保障機(jī)能，另一方面更體現(xiàn)了刑法的法益保護(hù)機(jī)能，因而，在我國刑法關(guān)于共犯的認(rèn)定方面成為通說。

　　用行為共同說來分析，只要認(rèn)定趙、王、劉三人共同“收拾”被害人胡某就應(yīng)認(rèn)定為該三被告人成立共同犯罪，只是趙某“搶劫”過限。即該三被告人共同違法的傷害胡某。通過對犯罪構(gòu)成和犯罪構(gòu)成事實(shí)的分析和結(jié)合，趙、王、劉三人無疑構(gòu)成共犯。而對于該三被告人的責(zé)任則根據(jù)各自的故意內(nèi)容分別認(rèn)定，即王、劉構(gòu)成故意傷害罪，趙構(gòu)成搶劫罪。由此可見，行為共同說認(rèn)為共同犯罪的“共同”是指違法階段的“共同”，而非責(zé)任階段的“共同”，對共犯的認(rèn)定來的更直接，更簡單明了。因此，共同正犯的成立不要求共同的故意，也不要求共同的罪名，即“數(shù)人數(shù)罪”。

　　通過對完全犯罪共同說，部分犯罪共同說，行為共同說來分析，完全犯罪共同說沒有考慮到法益的侵害事實(shí)在對共犯的認(rèn)定上已被拋棄。而本案，在認(rèn)定結(jié)論上，部分犯罪共同說和行為共同說都趨于一致，沒有爭議。因而，無論從部分犯罪共同說還是行為共同說，法院對趙、王、劉三人認(rèn)定為共謀的共同搶劫，對于趙某的單獨(dú)搶劫實(shí)行過限，在刑法理論上無疑沒有相應(yīng)的支撐。

　　同時，對趙某事前的搶劫故意和事后獨(dú)自的搶劫行為，用是否知情說來分析，王、劉二人對此根本不知情，對于搶劫的層面何來共同犯罪之理。同時，筆者認(rèn)為，即使王、劉二人對此知情，只要王、劉二人并未為趙提供物理或心理的幫助，對王、劉二人都不應(yīng)該以搶劫罪的共犯來處理。

　　3.從本案的量刑上看

　　由法院于對趙、王、劉三人在共犯實(shí)行過限的認(rèn)定上出現(xiàn)錯誤，自然，在量刑上也必然出錯。如對王某和劉某的量刑顯然不公，顯然不符合刑法的罪行相適應(yīng)原則和責(zé)任主義原則。

　　對于本案的量刑：“被告人趙某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2 000元(緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算)。被告人王某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2 000元(緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算)。被告人劉某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2 000元(緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算)。”

　　通過對本案事實(shí)證據(jù)適用刑法理論的分析，本案首先在罪與非罪、此罪與比彼罪上認(rèn)定不當(dāng)，然后基于對罪名的認(rèn)定不當(dāng)兒不當(dāng)或錯誤的量刑。即一方面違背事實(shí)與證據(jù)，違背法律的準(zhǔn)繩;另一方面違背罪刑相適應(yīng)主義，違背責(zé)任主義。因此，在量刑上實(shí)為不妥。

　　從量刑原則上來看：刑法第五條【罪責(zé)刑相適應(yīng)】刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。而本案，法院在量刑時或許根本沒考慮刑法第五條之規(guī)定。

　　從事實(shí)證據(jù)上來看：基于前文的論述，趙、王、劉三人只能是在故意傷害胡某的層面構(gòu)成共同犯罪，趙、王實(shí)行，劉幫助。即趙、王為共同正犯、劉為幫助犯，對于趙某搶劫的過限行為，只是趙某單獨(dú)的事情。法院對此三人以搶劫罪定罪后按搶劫的性質(zhì)量刑于三被告人的違法事實(shí)不相符合;同時，在量刑時，沒有區(qū)分主犯、從犯，教唆犯、幫助犯，對該三被告人都以直接正犯而量刑，明顯違背事實(shí)，同時濫用共犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”。

　　因此，筆者認(rèn)為，本案在量刑上，應(yīng)根據(jù)趙某等三人各自的違法行為事實(shí)、犯罪情節(jié)，各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任分別量刑。

　　綜上所訴：筆者認(rèn)為，本案最主要的問題在于對趙、王、劉三人共犯的實(shí)行過限的認(rèn)定上出現(xiàn)錯誤，因認(rèn)定出錯，自然在量刑上也會出錯。對于本案，首先，趙、王、劉三人因由共同的傷害胡某的違法行為，而成立共犯;其次，對該三人進(jìn)行非難應(yīng)以其個人的主觀故意、責(zé)任能力，違法認(rèn)識可能性以及期待可能性等，進(jìn)行各自的非難。即對趙某應(yīng)直接以搶劫罪定罪處罰;對王某和劉某應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰，其中對王某以故意傷害罪的實(shí)行犯處罰，劉某以故意傷害罪的幫助犯處罰。

　　(二)通過本案對司法實(shí)踐中共犯實(shí)行過限認(rèn)定的思考

　　通過趙某等共謀搶劫一案的分析，筆者認(rèn)為，對于共犯中的實(shí)行過限的認(rèn)定，司法工作人員在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如下：

　　第一，司法工作人員在司法實(shí)踐中，并無必要抽象地討論共犯的成立條件，相關(guān)刑法分則的罪名的違法犯罪構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)性，只需要明確共同正犯的成立條件，教唆犯和幫助犯的成立條件，并根據(jù)相關(guān)違法犯罪事實(shí)構(gòu)成而作出相應(yīng)的合理判斷。

　　第二，司法工作人員在處理共犯中的實(shí)行過限的案件時，應(yīng)當(dāng)首先從違法層面判斷是否成立共同犯罪，然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷參與的數(shù)行為人各自的故意是否有責(zé)任，以有及何種責(zé)任，而進(jìn)而符合刑法分則規(guī)定的何種罪名。

　　第三，司法工作人員在對共犯中的實(shí)行過限做好認(rèn)定后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑罰的量刑原理、具體案件的犯罪事實(shí)構(gòu)成、是否存在量刑的阻卻事由，正確量刑，做到罪行相適應(yīng)，全面貫徹一次的、消極的責(zé)任原則，禁止對同一犯罪重復(fù)評價、間接非難。

　　第四，司法工作人員在平時工作之余，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法學(xué)知識的理論修養(yǎng)，尤其是從事刑事案件的司法工作人員，更應(yīng)注意加強(qiáng)對刑法理論的修養(yǎng)。因?yàn)?，刑法作為一個特殊的部門法，在處罰方面，是所有部門法中最嚴(yán)厲的一個。其處罰的范圍，不只有財(cái)產(chǎn)方面，還有人的自由方面，更且，還會剝奪人的生命。如果司法工作人員對刑法理論的修養(yǎng)不夠，在具體的司法實(shí)務(wù)中，很可能會出現(xiàn)很多冤假錯案，進(jìn)而損害人的民主和自由;損害刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能;損害刑法的安定性。

　　結(jié) 語

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的情形。共犯的實(shí)行過限，是指在共同犯罪中，部分共犯人實(shí)施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪。

　　本文借助趙某等共同搶劫案，較深入的分析了共犯的概念;共犯中的實(shí)行過限在刑法共犯理論認(rèn)定問題上的幾種不同學(xué)說，即完全犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說以及是否知情說和超出犯意共同說。得出無論在司法實(shí)踐中還是在刑法理論研究上，部分犯罪共同說與行為共同說都立足于犯罪的客觀違法結(jié)果，兩者雖為不同的推理方式，但最終得出的結(jié)果基本相同，但一方面，行為共同說在犯罪的違法結(jié)果和個人責(zé)任的追究上更趨于合理;另一方面，因行為共同說在對共犯中數(shù)故意的認(rèn)定上更直接更簡單，因而筆者深贊同之。同時，對于是否知情說和超出共同犯意說兩者，筆者認(rèn)為是否知情說相對更合理。但，是否知情說也存在不足，當(dāng)然不足之處主要在于對“知情不阻”的認(rèn)定。于此，筆者贊同肖本山博士的觀點(diǎn)。

　　同時，對于司法實(shí)踐中，司法工作人員在處理共同犯罪方面的案例時，尤其是在處理共犯實(shí)行過限的這類案例時，筆者不才，提出一些意見，待司法工作人員采納。

　　致 謝

　　用一句曾經(jīng)在學(xué)生會工作時常說的一句話：“時光荏苒，如白駒過隙”。四年的大學(xué)生涯即將到站，人生的下一班征程又將啟航。經(jīng)過數(shù)日的構(gòu)思、閱讀、交流和寫作，我的本科畢業(yè)論文終于順利完成，欣喜之余，回首四年的歲月，感慨萬千，于此，深感謝意。

　　首先，衷心地感謝我的論文導(dǎo)師張正印老師。本課題在選題及研究過程中得到張老師的親切關(guān)懷和悉心指導(dǎo)，從選題到定稿，都凝聚著張老師的心血與辛勞。張老師多次詢問研究進(jìn)程，并為我指點(diǎn)迷津，幫助我開拓研究思路，精心點(diǎn)撥、熱忱鼓勵。張老師精益求精的工作作風(fēng)，求實(shí)的科學(xué)態(tài)度，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)精神，讓我終生受益無窮。對老師的感激之情是無法用言語表達(dá)的，在此謹(jǐn)向張老師致以誠摯的謝意和崇高的敬意。

　　其次，我要感謝學(xué)院各位老師。學(xué)校為學(xué)生的學(xué)習(xí)成長提供良好的學(xué)術(shù)氛圍及優(yōu)美的環(huán)境，為我們提供了展示青春的舞臺。我們的任課老師，尤其是何顯兵老師，在課堂上的激情洋溢的講解仍時常浮現(xiàn)在眼前，課堂下的敦敦教誨使我銘記于心。自從進(jìn)入學(xué)校以來，學(xué)院的領(lǐng)導(dǎo)和老師都對我的成長和進(jìn)步給與了極大的關(guān)心、支持和鼓勵。

　　再次，我還要感謝周圍的同學(xué)，感謝你們這四年來對我學(xué)習(xí)和生活上的幫助和照顧，正是因?yàn)橛辛四銈?，才使得我的大學(xué)生活變得如此燦爛。

　　最后，還要要感謝的是我的家人，你們的理解和支持永遠(yuǎn)是我成長道路上最溫暖的慰藉。

　　人生的道路有許多的坎坷，不是一條通往光明之路，有痛苦，有傷心，有無助，也有面對一切所不能忍受的，這就是生活。但是生活中確實(shí)有許多美好的東西，有些時候你不會看到它的本身的色彩，如果你用這一種方式感受不到的話，不妨換一種方式去感受，也許它正是你所需要的那種生活方式。千萬不要放棄生活，你放棄了它，生活也就放棄了你，人生貴在的是感受，會感受才會有幸福，在生活中如果你感受的多了，那你才會感受到生活中的美好，你才會知道你在前世所選擇的是今生的最正確的人生路。我在西南科技大學(xué)的人生就是這樣。西南科技大學(xué)“厚德、博學(xué)、篤行、創(chuàng)新”的校訓(xùn)將永遠(yuǎn)記于心中。四年的大學(xué)生活給予我許多珍貴的財(cái)富，教會我許多難能的品質(zhì)。在以后的人生道路上，我將勇敢地不斷前行。

　　衷心祝愿：西南科技大學(xué)明天更加美好!西南科技大學(xué)法學(xué)院明天更加美好!

　　西南科技大學(xué)法學(xué)院的全體老師生活更美好!

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　　[11] 王永茜、胡菲：《共犯的處罰根據(jù)與共犯的認(rèn)定》，載《河北法學(xué)》，2012 年第8期。

　　[12] 周光權(quán)：《量刑程序改革的實(shí)體法支撐》，載《法學(xué)家》，2010年第2期。

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